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知识产权如何从法律上评估/王瑜

作者:法律资料网 时间:2024-07-02 19:04:13  浏览:8526   来源:法律资料网
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知识产权如何从法律上评估

王瑜


江苏省的某知识产权局要成立知识产权评估机构,可是评估什么?怎么评估?该招聘怎样的人才?该局并不清楚,打电话向笔者咨询。知识产权作为无形资产其评估一直由评估机构使用财务方法进行价值上的评估,这种评估方式非常偏颇,知识产权首先是项法律上的权利,所以权利基础是关键,如果权利基础有问题,财务上的价值将大打折扣。,而权利基础是法律问题,不是财务人员所为。现在知识产权评估不仅仅是价值上的评估,已经深入到经营活动的各个过程中,而这些评估主要和法律有关。笔者主持了政府一个有关知识产权评估的课题研究项目,现结合该课题简要介绍知识产权在那些方面需要做法律评估。

1、技术开发前的评估

我们经常听到某某研究机构花费多少年的时间,花费多少千万的经费进行科研公关开,发出技术后却发现该技术在国外多少年前就已经有了,而且其技术还要先进一些。这是在开发前没有进行技术评估,政府已经受了很多的教训,现在有的部门要求在科研立项之前做技术评估,那么技术开发前要做那些评估呢?
首先要看该技术是否已经被开发出来?目前已经有了那些相同或相近的技术?其次要考虑法律状况,该技术涉及到那些已有的技术?使用这些技术是否要取得许可?再次还要考虑该技术是否符合技术发展方向?如何是企业自行立项,还要考虑该技术研发成功后的实施,也就是转化问题,考虑在转化过程可能涉及那些技术,使用这些技术是否需要取得许可?等问题。

2、购买技术前的评估

改革开发之初,我国奉行的政策是以市场换技术,外商投资可以直接使用知识产权作价成立合资公司,这实际就是购买技术的一种形式。我们在购买技术时屡屡上当,买回来以后发现技术根本不值钱,有的技术严重过时,或者没有申请专利,属于免费的“公知技术”……解决这个问题就需要在购买时进行评估。国外企业往往将技术打包来卖,就像水果按箱来卖,箱里总有不好的,烂的,甚至还参杂了便宜的其他果子,评估就需要将这些挑出来。

购买技术时需要将“技术包”一一打开,首先看那些在中国没有申请专利,如果在中国没有申请专利的国外专利是可以免费使用的,当然要排除在付款的专利技术中;其次看那些专利已经过专利保护期或者即将到期,专利的价值一般逐年降低,过了保护期就变为零,专利保护期已到的也不需要付费;三要看技术含量,如果该专利技术已经有了更为先进的替代技术时,这个专利也没有价值;四要分析权利归属,看卖方有没有完全的权利来出售该专利技术;五还要看该专利技术的实施,实施该专利技术是否要依赖其专利技术?取得其他技术许可需要的代价是多少?六要分析这些技术对自身使用问题,比如使用该专利技术是否要进行大规模的设备改造等以及其他问题。

3、产品出口时的评估

浙江某家企业的产品在国内很畅销,该产品也包含不少专利,但是这些专利都只在国内申请。该企业准备将产品出口到美国,国外的代理商要求该企业提供在国外不侵犯知识产权的担保。知识产权具有地域性,假设人家只在美国申请了专利,在中国却没有申请,如此在中国不侵权,到美国就侵权了。该企业的老总一筹莫展找到笔者,询问能不能提供担保?其实这个不难处理,只要做一下知识产权评估,这个评估相对比较简单,将该产品涉及的技术在美国检索有没有相关有效的专利,如果有再进行技术对比,分析是否构成侵权。美国的法律比较人性,如果请律师出报告了就可以减轻侵权责任,如果没有请律师出报告就要面临三倍的处罚,这样的规定很有道理,评估不评估是态度问题,而结果对不对是能力问题。如果不评估是主观态度恶劣,当然要处罚严重一些。

4、采购前的评估

我国的DVD被征收销售价格20%的专利费,其实中国企业成了冤大头。中国企业最擅长组装,DVD也不是所有的配件都是中国自己生产的,侵权的也有很大一部分是配件生产商的“功劳”。我们的企业在采购配件时是否考虑到了该配件可能侵犯他人的知识产权?是否对此有过约定,如果发现知识产权纠纷,责任应当怎么来承担?因为采购买来的知识产权侵权越来越成为企业困扰。

当然知识产权法律上的评估远不止以上四个方面,以上四个方面是企业经常能遇到的,还有诸如诉讼中是否侵权的评估,专利申请前的各项评估,以及各种行为对知识产权价值影响等等评估。知识产权法律评估是个新鲜事务,民众普遍没有听说过,随着知识产权日益受到重视,知识产权的法律评估成为我们不得不面对的新课题,所以我们要尽早重视起来,以免陷入知识产权侵权陷阱。

作者:王律师,中国知识产权研究会高级会员
电话:010-51662214,邮箱:51662214@sohu.com,网站:www.51662214.com。
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山西省基本建设项目责任制试行规定

山西省政府


山西省基本建设项目责任制试行规定
山西省政府



为了使基本建设的各个阶段责任明确,事有专责,调动起各方面的积极性,真正做到缩短建设周期,保证工程质量,提高投资效益,克服敞口花钱和吃“大锅饭”的弊端,参照国家有关文件,现制定我省基本建设项目责任制的试行规定如下:
一、建设项目的评价、决策,实施等各阶段都要建立严格的责任制。前期工作负责单位对可行性研究和设计任务书的可靠性、准确性负责;决策部门对决策的合理性、正确性负责;设计单位对设计进度、设计质量负责;实施单位对工程的质量、工期和造价负责;材料、设备、能源、运
输等外部协作单位,对及时提供协作条件负责。
二、所有建设项目必须严格按照基本建设程序办事。各单位、各级领导人都要认真执行本规定。不经充分技术经济论证和审批手续,任何单位和个人都不得匆忙决定上项目;项目建设过程中,不得擅自增加工程内容,提高工程标准,扩大建设规模;不得任意改变建设工期和总概算。否
则,要追究决定人的责任。
三、计划部门对主管部门或地区报送的建设前期工作文件(可行性研究、设计任务书、初步设计),要按照国家确定的发展规划和技术经济政策,对资源条件、选厂布点、建设规模、产品方案、工艺流程、设备选型、总体布置、总概算以及投产后的经济效益,认真组织审查,确保建设
项目决策正确。如果审查不当,把关不严,造成决策失误,由计划部门主管负责人承担应负的责任。对建设项目在计划上安排不周,执行督促检查不严,或因投资安排不足,拖延工期,不能按计划建成投产发挥效益,由计划部门主管负责人承担应负的责任。
四、基本建设的前期工作必须从实际出发,准确掌握基础资料,认真落实各项建设条件,十分注意经济效果和社会效益。
建设项目的前期工作,要经主管部门严格审查,由发给证书的设计、咨询等单位承担。列入前期工作计划的建设项目必须设立项目主持人。项目主持人由生产单位的负责人、主管单位计划部门的负责人或承担该项目的设计负责人担任。项目主持人对主管部分全面负责,项目主持人负责
组织编制可行性研究报告、设计任务书和初步设计,并对工作成果的科学性、准确性承担责任。如果各项前期工作文件的资料不可靠,数据不准确,导致项目决策失误,要追究项目主持人的责任。
五、设计任务书批准以后,由建设单位委托有勘察设计证书的设计部门进行初步设计的编制,并签订《设计委托合同》。设计委托合同的内容应包括设计依据、工程范围、基础资料的提供、工程控制造价、出图日期以及经济责任等。初步设计的编制必须按照批准的设计任务书的要求进
行。一般建设项目可采用两阶段设计(初步设计与施工图设计)。初步设计的内容应符合国家的有关规定;深度应能满足编制施工组织设计、主要材料、设备的订货和土地征用、平整场地等施工准备要求。
经审查后,初步设计的总概算超过原批准设计任务书限额的百分之十以上时,计划部门须重新考虑该项目的可行性。或补充编报设计任务书,或停止该项目的实施。
初步设计批准后,任何单位和个人都不得擅自增加工程内容,提高设计标准,扩大建设规模。如果设计有大的漏项,计算有错误,导致工程浪费,造价升高,以及不能按时出图影响工程建设,要追究设计单位的经济责任和设计负责人的责任。
执行设计委托合同中的纠纷,原则上由主管部门协商解决。协商不成时,任何一方均可向国家规定的合同管理机关申请调解和仲裁,也可直接向司法部门起诉。
六、按隶属关系,主管部门或地区要对建设项目的建设全面负责。在建设中,必须配备熟悉基本建设业务、有组织能力、年富力强的同志担任项目建设经理;并抓好设计、投资、设备材料、施工队伍、协作关系和生产准备的落实。如果建设前期工作文件提供的资料不可靠,数据不准确
,协作配套条件不落实,甚至有意弄虚作假,或者把国家分配的投资、物资挪作他用,致使建设项目工期拖长,概算突破,造成损失浪费,要追究主管部门或地区主管基本建设负责人及有关人员的责任。
七、项目建设经理自始至终负责组织项目的建设。项目经理确定以后,在建设的过程中一般不得随意更换。项目建设经理要按照批准的设计文件和国家有关规定,具体组织项目的建设,与各有关方面签定协议或经济合同,明确各自的责任;实行建设项目包干经济责任制,严格控制建设
总投资,安排好工程建设总部署,督促检查施工进度和工程质量,确保按国家计划要求建成投产,发挥经济效益。如果组织领导不力,现场管理混乱,不按合理工期建设,工程质量不好,敞口花钱,概算失去控制等,要追究项目建设经理的责任。
八、施工单位要做好施工前的各项准备工作,确定建设项目的施工负责人。施工负责人必须按照施工程序和施工图组织设计,合理组织施工,做到科学管理,文明施工,严格执行施工标准、规范和验收制度;积极实行各项经济责任制,严禁“吃、拿、卡、要”;努力节约工料,降低成
本,提高工程质量,缩短施工工期。施工单位应从全局出发,全面竣工不留尾巴,及早发挥资金效益。如果违反施工程序,擅自修改设计图纸,故意分散施工队伍,拖延工期,甚至偷工减料,高估冒算,要追究施工单位的经济责任和施工负责人的责任。
九、基本建设项目在建设过程中要逐步实行项目包干经济责任制,根据建设项目的特点和具体条件,可采取建设单位对上级主管部门包干;施工单位对上级主管部门或建设单位包干;下级主管部门对上级主管部门包干;对工程技术简单,需要劳力较多的工程,也可由地方组织统建包干

建设项目包干的内容包括:
1、包投资。以批准的设计概算或审定的施工图预算确定的投资额为准,根据具体情况,目前可采用按设计概算包干、按施工图预算包干、按预算加系数包干,或按平方米造价包干。
2、包工期。以国家计划或上级主管部门规定的合理工期为准。
3、包质量。以有关的技术标准、规范以及设计要求为准。
4、包主要材料用量。以设计文件提供的主要材料用量或商定的主要材料清单为准。
5、工业项目包形成综合生产能力;非工业项目包建成合格交付使用。
主管部门委托建设单位包干,或建设单位委托施工单位包干,须对建设资金,材料设备,外部配套条件,生产定员配备,试车的原料、燃料等方面予以保证。实行基本建设项目包干,必须在建设银行的监督下,由包、保双方签订“项目经济包干合同”,确定“包”、“保”的具体内容
。实行基本建设项目包干的权益和奖罚,可按照国家计委、经委、劳动人事部、建设银行颁发的“基本建设项目包干经济责任制试行办法”执行。
十、建设银行要及时参加设计概算、施工预算和工程决算的审查,对各种渠道的建设资金,建设银行要统一管理,监督使用。对任意增加工程内容、提高工程标准、扩大建设规模等不合理的费用,建设银行有权拒绝拨款,并及时报告上级部门进行严肃处理。如果对建设资金的使用监督
不严,或者违反基建拨款条例,该拨款不拨款,造成损失浪费,由项目所在地的建设银行行长承担应负的责任。
十一、物资供应、设备成套部门对实行责任制的项目所需的材料、设备,在计划安排上要按主要物资用量清单、供应范围和建设进度组织货源,确保供应。
对违反本规定的基建项目,计划部门有权不列入计划,建设银行有权不拨贷资金,物质部门有权不供应物资。设计和施工单位有权不承担设计、施工任务。
十二、对于前期工作周密,建设资金控制准确,真正做到工期短、质量优、投资省、效益好的建设项目,由省人民政府或主管部门对项目建设经理、施工负责人、项目主持人分别情况给予记功、晋级或其它形式的奖励。
凡违反本规定,造成重大质量事故、延误建设工期、投资失去控制、并造成重大损失的单位和个人,应追究责任,由上级主管部门视问题的性质及情节轻重,给予经济、行政处分,触犯刑律的,要追究刑事责任。



1984年2月20日

关于印发《<建筑智能化工程设计与施工资质标准>等四个设计与施工资质标准的实施办法》的通知

建设部办公厅


关于印发《<建筑智能化工程设计与施工资质标准>等四个设计与施工资质标准的实施办法》的通知



建办市[2006]68号

各省、自治区建设厅,直辖市建委、北京市规划委,国务院有关部门建设司,新疆生产建设兵团建设局,解放军总后营房部工程局,国资委管理的有关企业,有关行业协会:

  为贯彻实施《关于印发〈建筑智能化工程设计与施工资质标准〉等四个设计与施工资质标准的通知》(建市[2006]40号),根据《建设工程勘察设计企业资质管理规定》(建设部令第93号)和《建筑业企业资质管理规定》(建设部令第87号)等规定,我部制定了《〈建筑智能化工程设计与施工资质标准〉等四个设计与施工资质标准的实施办法》。现印发给你们,请认真贯彻执行。执行中有何问题和建议,请及时与我部建筑市场管理司联系。

  附件:工程设计施工资质申请表

中华人民共和国建设部办公厅
二○○六年九月四日



《建筑智能化工程设计与施工资质标准》等四个设计与施工资质标准的实施办法

  为贯彻实施《关于印发<建筑智能化工程设计与施工资质标准>等四个设计与施工资质标准的通知》(建市[2006]40号),制定本实施办法。
  一、资质申请和审批的原则

  1、凡在中华人民共和国境内从事建设工程的设计、施工活动,依法取得工商行政管理部门颁发的《企业法人营业执照》的企业,均可申请建筑智能化、消防设施、建筑装饰装修、建筑幕墙工程的设计与施工资质(以下简称设计施工一体化资质)。

  2、设计施工一体化资质实行分级审批。国务院建设主管部门负责一级资质的审批,省、自治区、直辖市建设主管部门负责二级及以下资质的审批。

  3、设计施工一体化资质和设计资质、施工资质同时并存。企业可根据实际需要,按照相应标准,申请设计资质、施工资质或设计施工一体化资质。

  对已具有设计或施工资质的企业,在取得所申请的设计施工一体化资质后,资质审批部门应取消其原有的相应同级别或低级别的设计或施工资质。

  4、新设立的企业申请设计施工一体化资质,最高不超过二级。已具有设计或施工资质的企业,申请设计施工一体化资质时,其申请的资质等级可高于企业现有的相应专项的设计或施工资质一个等级。

  企业可申请四个专项中的一项或多项资质,申请多项资质的应选择一项作为主项资质,其余为增项资质。

  5、企业申请多项设计施工一体化资质的,应达到各项资质标准中同类指标的最高值,并同时满足不同类别资质条件的相应要求。

  二、资质申请和审批的程序

  6、申请设计施工一体化一级资质的,应向企业工商注册所在地的省、自治区、直辖市人民政府建设主管部门提出申请。国务院国资委管理的企业及其所属一层级的企业申请资质的,应由国资委管理的企业向国务院建设主管部门提出申请。

  省、自治区、直辖市人民政府建设主管部门负责资质申请的受理(可自行确定本部门负责受理工作的内设机构),并在规定的期限内审查完毕,将审查意见和全部申请材料报国务院建设主管部门审批。

  7、申请设计施工一体化二级及以下资质的,由省、自治区、直辖市人民政府建设主管部门确定受理和审批程序,并负责审批。审批结果在规定期限内报国务院建设主管部门备案。

  8、资质受理和审批部门负责进行审查,并将审查意见进行公示。公示无异议,准予许可的,发布公告并向申请人颁发资质证书。

  9、设计施工一体化资质证书的有效期为三年。有效期届满,企业需延续资质证书有效期的,应在有效期届满前30日内,通过初审部门向资质许可机关提出资质延续申请。未提出申请的,有效期届满后由资质发证机关收回资质证书。

  三、资质申报的材料要求

  10、企业首次申请设计施工一体化资质,需提交以下材料:

  ⑴ 工程设计施工资质申请表及电子文档;

  ⑵ 企业法人营业执照副本;

  ⑶ 企业的验资证明或经审计的资产负债表;

  ⑷ 企业章程;

  ⑸ 企业法定代表人身份证明、简历及任命文件;

  ⑹ 企业技术负责人简历及任职文件、毕业证书、资格证书或注册证书、职称证书、主持完成的工程业绩证明;

  ⑺ 企业注册执业人员身份证明、资格证书或注册证书、个人业绩证明(资质标准中要求提供的);

  ⑻ 企业非注册专业技术人员的身份证明、毕业证书、职称证书、项目经理资质证书、个人业绩证明(资质标准中要求提供的);

  ⑼ 企业专业技术人员(包括注册和非注册人员)与原聘用单位的解聘证明或有关人事管理部门出具的人事关系证明,与现聘用单位签定的劳动合同及社会保险证明;

  ⑽ 企业的工作场所及必要的技术装备证明;

  ⑾ 企业质量管理体系及技术、安全、档案等方面管理制度文件。

  11、企业申请资质升级、增项,除提供以上材料外,还需提供以下材料:

  ⑴ 资质证书正、副本;

  ⑵ 企业近三年经审计的财务报表;

  ⑶ 企业完成的工程业绩证明。

  12、企业申请设计施工一体化资质要如实填报《工程设计施工资质申请表》,企业法定代表人须在申请表上签名,对其真实性负责。申请材料报出后,不得修改。

  申请材料要清楚、齐全,出现数据不全、字迹潦草、印鉴不清、难以辨认的,资质受理部门可不予受理。

  13、企业申请资质,需报送《工程设计施工资质申请表》一式二份,附件材料一份,电子文档一份。附件材料是指除资质申请表以外的其他材料。

  附件材料可采用复印件,原件须由资质受理部门进行审查核实,并在复印件上加盖已审核原件的印章。其中资质证书正、副本须全部复印,不得有缺页。复印件应加盖企业公章,注册执业人员应加盖个人执业印章(未注册人员除外)。材料中要求加盖公章或印鉴的,复印的无效。附件材料一律使用A4纸,并分类装订成册。

  14、企业的专业技术人员、工程业绩、技术装备等资质条件,均是以独立企业法人为单位审核。

  四、资质标准中有关指标解释

  15、注册资本金。指企业在工商部门登记并在企业法人营业执照上标明的注册资本金。

  16、净资产。指企业总资产减去总负债后的余额。按企业的财务报表(资产负债表)填报。

  17、工程结算收入。指企业承包工程实现的工程价款结算收入和向分包单位收取的按规定列作营业收入的各种款项,以及承担设计任务收取的设计费收入。具有施工和设计业务的企业可将两项收入合并计算。按企业近三年经审计的财务报表中的工程结算收入或主营业务收入填报。智能化专业以主营业务收入额为准。

  18、独立承担的工程(企业的业绩)。指企业独立完成的专项工程的设计、施工或设计施工一体的任务。需提供的证明有:①建设工程施工合同或设计合同;②工程竣工验收证明或质量验收证明,消防专项需提供“建筑工程消防设计审核意见书”、“建筑消防设施技术测试报告”和“建筑工程消防验收意见书”等证明;③工程项目结算证明。

  其中,合同文本只需提供有甲乙双方名称、项目名称、规模、设计或施工内容、合同价款及双方签字盖章内容的页面。

  19、企业技术负责人、专业技术人员的工程业绩。指由这些人主持完成的专项工程的设计、施工或设计施工一体的任务。由其完成任务的所在单位或业主出具证明(可参照《建办市函[2006]274号》文件中的《技术骨干基本情况及业绩表》)。

  20、专业技术人员。指与企业依法签定劳动合同的工程技术人员,包括注册执业人员和非注册执业人员。劳动合同只需提供有合同双方名称、合同年限及双方签字盖章的页面。

  对注册执业人员只考核其注册执业证书,不考核其职称证明。资质审查时,考核其执业资格证书或注册证书,与原单位解除劳动合同的证明,及与现聘用单位签定的劳动合同。申请变更注册的人员,应提供原注册企业和变更后企业以及原省级注册管理部门出具的同意变更的证明。

  智能化资质标准中要求的自动化、通信信息、计算机专业技术人员可由相近专业技术人员担任,其中,自动化相近专业为:电子、仪表、机械、电气、计算机应用等;通信信息相近专业为:有线通信、无线通信、卫星通信、微波、广播电视、计算机应用、公用设备等;计算机相近专业为:计算机系统、网络、软件设计等。

  建筑幕墙资质标准中要求的专业技术人员人数包括企业的技术负责人、注册结构工程师、注册建造师(项目经理)和其他专业技术人员的总和。

  21、资质标准中要求的注册执业人员,在国家尚未实施注册执业制度的情况下,按照具有相应职称、学历,在本专业从业十年以上的专业技术人员的条件考核。如注册电气工程师,可由具有电气或相近专业(发电、输变电、供配电、建筑电气、电气传动、电力系统、工企自动化、自控、机电一体化、机电安装、计算机应用等)中级及以上职称的工程师,十年以上本专业从业经历的专业技术人员替代。

  专业技术人员同时又具备注册执业资格的,可同时在专业技术人员和注册人员中考核。新设立企业申请资质的,其资质证书有效期暂定为三个月,企业应在取得资质证书三个月内办理完注册执业人员的变更手续,持注册执业人员的注册证书及有效执业印章,到资质证书发证机关复核后,领取有效期为三年的资质证书。

  22、技术装备。指满足企业从事设计、施工生产经营用的主要技术设备。按实际拥有情况在资质申请表中填写。

  23、管理制度文件。企业已通过质量体系认证的,可提供有效的质量体系认证证书,未获得认证的提供企业质量管理制度文件;企业的技术、财务、经营、安全、人事、档案方面的管理文件,只需提供有文件名称和文号及企业公章的页面,管理制度原件由初审部门在受理和初审时负责核查。

  24、固定的工作场所。提供企业办公场地的房屋产权证明或租赁证明。



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