破产管理人执业责任保险若干问题研究
徐会展
破产管理人执业责任保险是对破产管理人的高风险职业设立的责任保险，它是以被保险人破产管理人依法应当对遭受损失的债权人、债务人或第三人承担损害赔偿责任为标的而成立的保险种类。由于破产管理人技术操作的失误或过失行为导致了破产财产的损害结果，这种财产损失可以通过保险机制加以化解，体现了其涵盖的约束和保障两大功能。这两种功能既能约束破产管理人尽职尽责，又能保障其在过失和技术失误的情况下没有后顾之忧。2007年6月1日实施的《企业破产法》第24条确立了个人破产管理人执业责任强制保险制度，而同日开始施行的《最高人民法院关于审理企业破产案件指定管理人的规定》第8条也明确要求个人申请编入管理人名册的应当提交执业责任保险证明。但两年过去了，破产管理人执业责任保险在我国仍属空白。为推动破产管理人执业责任保险尽快起步并健康发展，保障《破产法》的顺利实施， 笔者试就部分相关问题进行探讨，提出建议。
投保人和保险费的支付方式
投保人是目前争议比较大的一个问题。一种观点认为，被保险人也应当是破产管理人执业责任保险的投保人，理由是破产管理人执业责任保险为被保险人的执业过错行为承担了赔偿责任，使被保险人免受巨额赔偿负担，由被保险人为自身利益购买破产管理人执业责任保险合情合理。并且参照现有的律师执业责任保险和注册会计师执业责任保险，都是由事务所或协会统一购买的，其保费的最终来源大多是执业律师个人。另一种观点认为，以破产企业为破产管理人执业责任保险的投保人。破产管理人可先行购买破产管理人执业责任保险，投保费用归为共益债务，由破产企业财产随时清偿。其理由是：其一，破产管理人承接破产案件带有法律强制性色彩，破产管理人取酬按照债务人最终清偿的财产价值确定，许多破产案件，债务人根本没有多少财产可供清偿，破产管理人无论多么勤勉尽职，也是巧妇难为无米之炊。破产管理人对这类案件自然没有丝毫兴趣，在这种并非自愿承接破产案件的情形下，由其自费投保破产管理人执业责任保险有失公平，更会抑制破产管理人的从业热情。其二，破产管理人的工作最终受益人是债权人。破产管理人承担着高风险而履行职责，换来的是债权人的债权更为充分、更为迅速的清偿。将破产管理人执业责任保险保费作为抵抗风险的成本，归为共益债务，由破产企业的财产随时清偿，符合公平原则。其三，《企业破产法》第四十二条第（五）项将管理人执行职务致人损害所产生的债务归为共益债务，那么转移（追偿、保险）该项债务的对价——破产管理人执业责任保险的保费，自然也应归为共益债务。
笔者赞同第一种观点，理由是：首先，破产管理人执业责任保险的范围应当限制于破产管理人（被保险人）的所应承担的民事责任范围内，即《企业破产法》第130条所规定的“管理人未依照本法规定勤勉尽责，忠实执行职务，给债权人、债务人或者第三人造成损失的，依法承担赔偿责任。”既然保险范围是被保险人因过错所应承担的民事责任，被保险人为自身利益投保也就合乎情理。其次，破产管理人通常可以从破产案件中得到不菲的报酬，当然也会在个别案件中面临得不到约定的破产报酬的风险，使破产管理人面临赔本的风险，可以让其在接受破产案件时更加理性。第三，法律除规定了个人破产管理人执业责任强制保险，并未强制其他破产管理人也要购买该项保险，作为一项可自由选择的保险产品，也就不能强制要求由被保险人以外的人来承担保费了。
被保险人和受益人
根据我国现行法律的规定，破产管理人可以由有关部门、机构的人员组成的清算组或者依法设立的律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所等社会中介机构和该中介机构具备相关专业知识并取得执业资格的人员担任，以上人员也就可以当然成为破产管理人执业责任保险的被保险人。
破产管理人执业责任保险的受益人是因破产管理人的执业过错遭受侵害的人，范围则相当广泛：包括破产企业的债权人、债务人（破产企业）、第三人（包括：破产企业的债务人、破产企业的股东、高管、职工、拥有财产别除权或财产取回权的第三人等）。破产企业作为受益人的，如果原破产管理人因不称职被更换后，新的破产管理人可以代表破产企业向原破产管理人提出索赔要求，成为原破产管理人执业责任保险的受益人。
投保方式和保险期限
由于目前破产管理人的案源并不稳定，有的破产管理人同时做几个案件而有的破产管理人却数年都没有案做。如果以年、月来计算保险就显得不公平，也不利于该项保险业务的开展。从实用和便于产品推广的角度，“按件投保收费，保险期限为保险合同签订生效起至破产程序终结，投保人可在规定范围内自由选择保额”或许是一个不错的方案。当然，为满足个人破产管理人等的执业要求，以时间段投保的保险产品也有存在的必要，供投保人选择。
保险责任及其认定方式
保险的服务原理即为补偿受益人承担的偶发性物质损失风险或者给予被侵权人物质赔偿来弥补其所受到的损失，保险理赔的对象是像征着物质财富的金钱，所以在以被侵权人为受益人的保险产品中，保险的作用也就是替代被保险人来承担部分或全部的民事赔偿责任，因而保险责任的范围小于等于破产管理人民事责任的范围。因此，在考量破产管理人执业责任保险时，我们必须清楚破产管理人的民事责任。根据《企业破产法》第130条的规定，“管理人未依照本法规定勤勉尽责，忠实执行职务，给债权人、债务人或者第三人造成损失的，依法承担赔偿责任。”结合《企业破产法》的条文结构，“未依照本法规定勤勉尽责，忠实执行职务”是指破产管理人在履行该法第25条所规定的九大职责的过程中，如未能做到“勤勉尽责，忠实执行”，给债权人、债务人或者第三人造成了损失的，都应当属于保险责任范围。
至于保险责任的认定，通常可由受益人或被保险人向保险人报告情况，由保险人调查确定是否属于保险责任及理赔数额；如果保险人拒绝理赔或双方对保险责任认定有争议，任何一方均可向人民法院提起诉讼，由法院审理确定。考虑到保险责任认定的专业性和司法效率问题，该类案件应仍由负责破产案件的合议庭来审理。
法律背景
破产管理人作为破产企业财产的代管人，始终参与破产程序的全过程，具体管理破产中的各项事务，职权宽泛，管理过程复杂，相应的风险来源广且法律责任重大。根据《破产法》第24条规定，管理人可以由清算组或律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所等社会中介机构担任，也可以由社会中介机构中具备相关专业知识并取得执业资格的人员担任。出于对个人责任承担能力相对较弱（这种单位）的考虑，为有效防范个人执业风险，提出了应当参加执业责任保险的要求，目的是为了更好地保障债权人、债务人的合法利益，促进破产管理人制度的有效实施。
市场背景
《破产法》明确规定，管理人给债权人、债务人或者第三人造成损失的，依法应承担赔偿责任。通常情况下，破产企业涉及的债权债务数额较大，破产管理人职责较多，承担的责任较重，有时一个企业的破产要经过几年的过程才能终结，在这个过程中，破产管理人始终要以类似破产企业高管人员的身份从事工作，责任风险很大。另外，由于我国破产管理人制度起步较晚，破产管理人的职业化水平普遍不高，在操作具体的破产案件时，民事侵权的概率很高。目前我国多数的破产管理人由于资产的限制，往往难以承担相应的民事赔偿责任，因此，破产管理人具有转嫁其责任风险的客观需求。
目前市场上存在的律师（注册会计师）执业责任保险，保险范围过于宽泛，不能满足破产管理人执业责任的专业特点和多元化需求，也无法适用于作为破产管理人合法存在的清算组和个人破产管理人，因此需要专门的破产管理人执业保险产品。
是否应为强制保险
虽然从市场需求上分析，破产管理人购买执业责任保险有很大的必要性，但如果将该类产品全部纳入强制保险的范围，则明显缺少法律依据。因此，笔者认为除个人破产管理人必须依法投保外，其他破产管理人不能作为该项保险的强制对象。但是，是否投保有执业责任保险，可以作为该破产管理人执业风险的一个重要考量，在法院编定破产管理人名册、指定破产管理人、债权人会议对管理人人选进行变更建议时，作为参考项目。
定价风险
由于我国破产管理制度还不很成熟，以前也无破产管理人执业责任保险，没有相关历史数据作为定价依据，只能根据相关执业责任风险如律师责任、会计师责任作为参考，或者使用国外的数据进行费率测算，存在较大的定价风险。这是很难一次到位的事，需要在执业保险开展的过程中逐步的探索和调整。
保险责任的重叠问题
目前国内并没有专门的个人管理人执业责任保险产品，但律师执业责任险和会计师执业责任险等已较为普遍。如果律师事务所和注册会计师事务所投保破产管理人执业责任保险产品，就会存在与律师（会计师）执业责任保险产品存在部分责任重叠的问题。
但是，如果以律师（会计师）执业责任保险代替管理人执业责任保险，也存在一定问题：一是律师（会计师）职业责任保险范围较宽，几乎覆盖了该职业所涉及的所有工作内容，如果强制投保此类险种，也就等于强制个人管理人投保除破产管理责任以外的其它责任，且法条并未规定此项属强制保险，法律依据不足，且相应的费率也高，影响个人管理人的投保积极性；二是目前对于个人管理人进行破产管理是否属于个人行为尚未明确，如果认定为个人行为，部分公司的律师（会计师）执业责任险并不承保此类风险；三是无法将除律师事务所、会计师事务所以外的中介机构和仍然存在的清算组纳入保障范围；四是由于破产案件因执业责任产生的损失数额一般较大，现有的保险不能满足保险的需求。
在确定开展破产管理人执业责任保险后，其实部分保险责任的重叠已不再是大问题。对于保险责任的重叠问题，可以依照保险责任重叠的一般原则来解决，这一点国内已经有着非常成熟的做法，在此不再累述。
免赔额
免赔额是在保险合同中规定的损失在一定限度内保险人不负责赔偿责任的额度。在破这管理人执业责任保险中设计免赔额条款，可以通过让破产管理人承担一定比例的赔偿责任，来提高其在破产程序中的责任心和注意力，避免不应发生的损失发生。并进而有效降低保险人的经营成本，并最终使保费与保额维持在一个相对小的比例，使投保人受益。
保险合同中常见的免赔额条款有如下几种：一是约定一个固定免赔额，保险人负责赔偿超过约定免赔额的全部，并以约定最高保额为上限；二是保险人按约定比例承担保险事故所致的损失；三是将前面二者结合，固定免赔额以下的损失不负责赔偿，固定免赔额以上的损失按约定比例赔偿，这也是目前多数保险合同中所采用的。笔者建议破产管理人执业责任保险中采取第二种，即由保险人按约定比例来承担损失赔偿责任。这是因为，因破产案件的不同，破产管理人的执业风险也相差悬殊，因而相对应的投保额也大小不一，无论如何设计固定免赔额都无法实现保险合同的公正和免赔额设计价值的追求。
关于印发郴州市政府投资项目跟踪审计暂行办法的通知
湖南省郴州市人民政府办公室
关于印发郴州市政府投资项目跟踪审计暂行办法的通知
郴政办发〔2010〕13号
各县市区人民政府，市政府各部门、直属机构、部门管理机构，中省驻郴各单位：
《郴州市政府投资项目跟踪审计暂行办法》已经市人民政府同意，现印发给你们，请认真遵照执行。
二○一○年五月六日
郴州市政府投资项目跟踪审计暂行办法
第一章 总 则
第一条 为加强政府投资项目审计监督，规范政府投资项目建设行为，提高政府投资效益，根据《中华人民共和国审计法》、《审计机关国家建设项目审计准则》（审计署令第3号）和《湖南省国家建设项目审计监督办法》（省政府令第234号）等法律法规规章规定，结合我市实际，制定本办法。
第二条 本办法所称政府投资项目跟踪审计，是指审计机关对政府投资或以政府投资为主的建设项目前期准备、建设实施和竣工交付阶段进行全过程审计监督。
第三条 市审计机关负责全市政府投资项目跟踪审计工作。县市区审计机关按照市审计机关和县市区人民政府的统一安排部署，负责本级政府投资项目的跟踪审计工作。发展改革、建设、财政、规划、国土资源、城投等部门，以及项目建设单位（项目法人）的行政主管部门应各司其职，协助配合审计机关做好政府投资项目跟踪审计工作。
第四条 审计机关应坚持“依法审计、服务大局、突出重点、逐步推进”原则，重点对重大政府投资项目实施跟踪审计。跟踪审计项目列入年度审计项目计划。列入年度审计计划的项目，如当年未完成或跨年度实施，应作为续审项目列入下年度审计项目计划。
第五条 审计机关对政府投资项目进行跟踪审计时，建设单位为被审计单位。审计机关对勘察、设计、拆迁、施工、监理、代建、采购、咨询服务、BT项目投融资人等相关单位与政府投资项目相关的财务收支及经济活动进行跟踪审计或审计调查时，该单位为被审计单位。
第六条 监理单位、建设单位、行政主管部门对政府投资项目依法履行监督管理职责。审计机关对政府投资项目依法行使审计监督职能，在审计职权范围内给予建议、处理、处罚。
第七条 审计机关可根据政府投资项目跟踪审计工作需要，聘请具有相关专业资格的人员或相应资质的社会中介机构协助开展跟踪审计工作。审计机关应加强对聘请人员和社会中介机构的监督管理。
第八条 审计机关履行跟踪审计监督职责所必需的工作经费，列入同级财政预算。
第二章 审计内容
第九条 政府投资项目跟踪审计主要包括以下内容：
（一）概（预）算编制和基本建设程序执行情况；
（二）资金来源及使用情况；
（三）项目建设实施情况；
（四）设备、材料和其他物资采购情况；
（五）建设项目竣工交付情况。
第十条 政府投资项目概（预）算编制和基本建设程序执行情况的跟踪审计，主要包括以下内容：
（一）建设项目立项决策程序是否到位，建设规模、内容和标准是否与经批准的项目计划相符，项目概（预）算编制依据是否充分、内容是否真实、有无高估冒算等问题；
（二）建设项目是否按法定建设程序进行，项目审批文件（包括项目建议书、可行性研究报告、初步设计、施工图审查、环境影响评价报告、土地征用、施工许可等）是否齐全；
（三）建设项目征地拆迁是否存在违法用地、超范围征地拆迁、擅自改变补偿标准及截留、侵占、挪用征地拆迁资金等问题；
（四）建设项目勘察、设计、拆迁、施工、监理、代建、采购、咨询服务、BT项目投融资人等方面的招标文件和招标投标程序是否合法、合规，招标投标管理工作是否规范。采用工程最高限价招标模式的建设项目，其最高限价公示前是否经市财政部门或市审计机关审核；
（五）项目建设相关单位的资质、项目技术负责人的资格是否符合要求；
（六）建设单位是否按照国家有关规定和本单位实际情况建立健全相关内控制度，责任是否明确，是否有效执行。
第十一条 政府投资项目资金来源及使用情况的跟踪审计，主要包括以下内容：
（一）建设资金（含项目资本金）是否落实，是否按投资计划及时到位，能否满足项目建设进度需要，建设资金使用是否合法、合规，有无滞留、转移、侵占、挪用建设资金等问题，建设资金是否与经营性资金严格区别核算；
（二）项目会计核算是否按规定配备会计人员，职责分工是否明确，是否按照概算口径及有关制度规定对相关会计事项办理会计手续，会计核算所需财务报表是否真实、合法、完整。
第十二条 政府投资项目建设实施情况的跟踪审计，主要包括以下内容：
（一）建设项目相关经济合同是否符合国家法律、法规规定，与招标文件、投标承诺和评标结果是否一致，合同文件内容是否准确完整，是否列明工程结(决)算以审计机关审计结论为准，是否订立控制高估冒算相关条款，签订程序是否合法；
（二）有关单位是否认真履行合同条款，有无违法分包、转包现象，有无因履行合同不当造成损失浪费、质量隐患等问题；
（三）各类签证、纪要和补充协议是否存在与中标合同实质性内容不一致等问题；
（四）建设项目设计变更、隐蔽工程签证和施工现场签证手续是否完备，设计变更、签证的工程内容和工程量是否符合设计文件、是否真实合法、程序是否规范，价款是否符合招投标文件、合同规定，有无高估冒算、虚报冒领工程款等问题，工程质量索赔、材料价差核定等是否符合有关规定；
（五）环境治理项目是否与主体项目同时设计、同时施工、同时投产，项目节能减排或降耗措施是否到位，项目是否存在重大资源、生态破坏或毁损等问题；
（六）建设项目进度是否按计划完成，项目投资完成额是否真实、准确；
（七）单项（位）工程结算资料是否按规定及时报送相关部门。
第十三条 政府投资项目设备、材料和其他物资采购情况的跟踪审计，主要审查材料、设备等物资是否按设计要求进行采购，有无盲目采购行为，采购程序是否合规，验收、保管和领用等手续是否健全、有效，账实是否相符等。
第十四条 政府投资项目竣工交付情况的跟踪审计，主要包括以下内容：
（一）建设项目竣工验收程序是否规范，竣工验收资料是否完整，设计文件是否完成，竣工图纸、工程技术资料与实际是否一致，竣工决算编制是否符合国家有关规定；
（二）建设项目相关税费是否按规定计提，税费是否及时、准确交纳，减、免、缓缴手续是否完善、是否符合有关规定等；
（三）建设项目的往来账款是否及时清理，债权、债务是否真实、合法，项目建设期间基建收入形成和工程投资节余资金分配是否真实、合法；
（四）单项（位）工程的人工、材料、机械消耗量和材料价格计取是否准确，工程奖罚是否符合合同规定，决算资料是否真实、合法；
（五）依据有关社会、经济、技术、环境等指标和项目可行性研究报告，结合工程实际情况，评价项目效益情况，评价建设资金使用效果和合理利用程度，内控制度是否达到预期效果等。
第十五条 政府投资项目跟踪审计应以资金流程为主线，以工程造价控制审核为关键，以项目审批、合同签订、征地拆迁补偿、设备（材料）采购、隐蔽工程、设计变更、现场签证、工程索赔、资金使用管理、工程结（决）算等关键环节、重要活动事项为重点，着重关注建设资金使用的真实性和合法性，努力提高政府投资效益。
第三章 审计方法
第十六条 审计机关可根据建设项目投资规模、建设周期、管理水平、审计力量等具体情况，采取定期、不定期等多种方式开展跟踪审计工作。
第十七条 政府投资项目跟踪审计应明确具体审计期限并按期完成，不得因跟踪审计影响政府投资项目建设进度。原则上对项目财务审计应每季度进行一次，对工程质量、造价、进度影响较大且事后审计难度较大的内容应及时跟进审计，对其它工程内容及管理活动应定期进行现场抽查。
第十八条 审计机关派出的审计组应与被审计单位建立有效沟通机制，参加项目实施例会，收集、掌握建设项目进展等相关情况，定期或不定期组织召开工程审计专题会议。对特别重大项目，审计组应在建设项目施工现场设立办公场所，建设单位应为审计组提供必要的工作条件。
第十九条 审计机关应切实加强对建设单位现场代表和工程监理人员依法履职情况的审计监督，提高跟踪审计质量和效率；坚持独立审计原则，严守审计监督的角色定位，对发现的工程建设和财务管理等问题，应通过建设单位或监理单位等去解决。
第二十条 建立审计重大问题处理整改机制，对跟踪审计中发现的重大违纪违规问题，审计机关应及时下达审计处理及整改意见，督促相关单位加强项目管理，有效防范风险，尽量节约投资，确保建设资金规范、高效、安全使用。
第二十一条 审计机关应建立完善跟踪审计项目台账，及时登记审计时间、审计事项、审计发现问题、审计意见和建议及被审计单位的整改落实情况，汇总审计成果。
第四章 审计责任
第二十二条 被审计单位在接受政府投资项目跟踪审计过程中，应遵守以下规定：
（一）积极配合审计机关及其派出的审计组和审计人员依法履行审计职责；
（二）及时、准确提供与审计事项有关的资料，并对所提供资料的真实性、完整性负责；
（三）对隐蔽工程签证、重大设计变更等严重影响工程造价的事项，应事先通知审计组派员参与；
（四）签订建设项目相关合同时，应在合同尚未签字生效前送审计组审查；
（五）建设项目的设计变更、现场签证事项应坚持“先备案，后实施”制度。凡涉及造价超过原合同金额5％或超过50万元(含50万元)分项工程的设计变更、现场签证，建设单位应当在设计变更或签证工程验收前通知审计组派员参与或见证，填写《项目设计变更、现场签证备案单》，及时报审计组备案。对涉及造价小于50万元或未超过原合同金额5％的设计变更、现场签证，在同一单项（位）工程累计超过50万元或原合同金额5％后，建设单位应及时将其提交审计组备案；
（六）对审计组出具的《政府投资项目跟踪审计征求意见单》如有不同意见，应在接到征求意见单之日起10个工作日内向审计组回复书面意见；
（七）对审计机关出具的《政府投资项目跟踪审计意见单》中的意见和建议，应及时进行整改；
（八）接到审计组出具的《工程造价审计征求意见单》后，应在10个工作日内向审计组回复书面意见；
（九）认真落实审计建议、审计结论性意见，以及与审计有关的其他规定。
第二十三条 审计机关及其派出的审计组和审计人员在跟踪审计过程中，应当遵守下列规定：
（一）审计纪律、廉政纪律以及回避制度；
（二）做好审前调查工作，编制跟踪审计实施方案，按期完成审计任务，保证跟踪审计质量和效率；
（三）按规定及时编写审计证据、审计日记、审计工作底稿和跟踪审计台账；
（四）对合同、最高限价、设计变更、现场签证、隐蔽工程的审计，审计组应在5个工作日内完成并出具《政府投资项目跟踪审计征求意见单》；特殊情况下，经审计机关主要负责人批准，可延长5个工作日；
（五）根据被审计单位对《政府投资项目跟踪审计征求意见单》的反馈意见及审计复核情况，审计机关应及时出具《政府投资项目跟踪审计意见单》，并对意见和建议落实情况进行督查；
（六）审计组应及时审查被审计单位报送的单项（位）工程结算资料，出具《工程造价审计征求意见单》；
（七）根据被审计单位对《工程造价审计征求意见单》的反馈意见及审计复核情况，审计机关应及时出具《工程造价审计意见单》，作为单项（位）工程竣工决算依据；
（八）对单项（位）工程竣工决算审计完成后,应填制《工程造价审计意见单汇总表》，送达被审计单位，同时抄送建设项目行政主管部门和其他相关部门；
（九）审计组应根据建设项目实施进展情况，分阶段向审计机关提交审计报告；
（十）审计组应依法对被审计单位采纳、整改、落实跟踪审计意见单、审计报告和审计决定情况进行监督检查；
（十一）审计组应及时向审计机关报告跟踪审计过程中发现的重大违法违规行为。
第二十四条 审计机关应依据相关审计法律、法规、规章规定，对跟踪审计过程中发现的违法违规行为进行处理、处罚。对审计人员在跟踪审计过程中发生的违法违规行为，以及出现审计质量过错的，按照相关法律、法规、规章规定和审计过错责任追究有关规定予以处理。
第五章 附 则
第二十五条 本办法自发布之日起三十日后施行。法律法规另有规定的，从其规定。
