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浅析盗窃罪中的秘密窃取行为/闵涛

作者:法律资料网 时间:2024-07-08 16:50:28  浏览:8598   来源:法律资料网
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浅析盗窃罪中的秘密窃取行为

闵涛


  盗窃罪,是指以非法占有为目的,秘密窃取公私财物数额较大,或者多次秘密窃取公私财产的行为。盗窃罪最显著的特征表现为其客观方面,即秘密窃取数额较大的公私财物的行为和多次盗窃公私财物的行为。虽然刑法典对此并没有明文规定,但是在1997年最高人民法院关于审理盗窃罪的司法解释中已经明确认可。由于秘密窃取行为是盗窃罪客观方面的本质特征,也是盗窃罪区别其它财产犯罪的重要标志,所以,正确理解秘密窃取行为,就成了把握盗窃罪的关键。

一、秘密窃取行为中秘密的含义

  这里的秘密并不是一般意义上的秘密,而是有其特定含义的。首先,所谓的秘密并不是对任何人的秘密,而只是针对窃取的当时财物的控制人而言的。其次,所谓秘密只不过是行为人主观上的自我认识,也就是说行为人自认为财产控制人不知道或者没有发觉其窃取财物的行为,对秘密窃取的成立并无影响。基于行为人的主观心理状态与客观事实的关系,一般有以下几种情况:第一,行为人在盗窃财物时自认为财物控制人没有发现其不法占有行为,而事实上财物控制人真的没有发现,此类行为是最典型的秘密窃取行为。第二,行为人在盗窃财物时自以为财物控制人没有发现其不法占有行为,而事实上控制者已经发现了行为人的行为,这就是通常所说的“掩耳盗铃”行为。此类行为仍为秘密窃取,控制者的发现对行为人的秘密窃取没有影响。第三,行为人在盗窃财物时自认为财物控制人已经发现了其不法占有行为,而事实上控制者并没有发现其不法行为,此类行为尽管控制者没有发现,但是已不再是秘密窃取行为。第四,行为人在盗窃走财物时自认为控制者发现了其不法占有行为,而事实上控制者真的发现了其不法占有行为,此类行为当然已不再是秘密窃取,如果行为人没有使用暴力或者以暴力相威胁,此种行为是较典型的抢夺行为,应认定为抢夺罪。在前面两条所谈到的秘密性,必须贯穿于行为人盗窃财物的全过程。如果在秘密窃取的过程中,行为人的行为被财物控制人发觉,行为人马上公开夺取或使用暴力或者以暴力相威胁的,这已经超出了秘密窃取的范围,应认定为抢夺罪或抢劫罪。但是,这种秘密性只需保持到行为人对财物取得了控制权,即使被控制人发觉而持物逃走,也不能否定秘密窃取行为的成立。但是有一点是应当值得注意的:我国刑法第二百六十九条规定了转化型犯罪,即犯盗窃、诈骗、抢夺罪,为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭证据而当场使用暴力或者以暴力相威胁的,依照抢劫罪定罪处罚。所以在这种情况下,尽管行为人取得财物的行为是秘密窃取,但因其取得财物后而采取了行为的暴力性,刑法上采取了另外的评价标准,定其为抢劫罪。这是一种罪的转化规定。

二、秘密窃取与财物控制支配关系

  所谓秘密窃取就是以秘密的非法的手段破坏他人对财物的支配关系而建立起自己或第三人对财物的一个新的非法支配关系。也就是说完整的窃取行为包括两个行为过程,首先是行为人必须先破坏他人对财物的控制支配关系,其次是行为人建立起自己或第三人对财物的控制支配关系。其中,破坏他人对财物的控制支配关系,是窃取行为的第一步,行为人也只有首先完成这第一步,他才有可能进一步建立起对财物的新的控制支配关系。由于对财物控制方式存在不同,导致了窃取行为的第一步;即破坏他人对财物的控制支配也会因财物的性质不同而存有程度上的差异,有的可能是彻底破坏,有的可能不是彻底破坏,但这些都不影响他人对财物的控制支配关系。行为人破坏了他人对财物的控制支配关系以后,新的控制支配关系也就开始形成了。但是如何才能算是已经建立了新的控制支配关系呢?一般的说,如果行为人由于其行为而使其本人或第三人已经对他人所控制支配的财物获得事实上的控制支配力,并且使原来的控制者不能再行使控制支配力,或者至少原控制者对财物控制支配力的行使显然受到阻却时,就可以说对财物的新的控制支配关系已经建立。

  从以上的分析可以看出,财物的控制支配关系直接决定着秘密窃取的存在。如果行为人取得的财物与他人根本就不存在控制支配关系,则根本谈不上对该财物的窃取。但是又应如何判断他人对财物的控制支配关系的存在呢?从一般意义上讲,只要主体在事实上对财物拥有了控制力,则主体与财物之间就可以形成控制支配关系,至于这种控制支配力是合法还是非法可以在所不问。有时,尽管主体对财物可能是非法控制支配,行为人也仍可以对其取得而成立秘密窃取,如秘密窃取他人控制的赃物、违禁品等。由于具体财物的种类繁多,物质性质的各不相同,控制人与财物的法律关系也是各有差异的,所以对具体财物的控制支配关系的判断是不能一概而论的,而必须以财物为基础,综合法律法规的有关规定,以及社会生活习惯、常识等综合加以判断。

三、秘密窃取手段的类型

  秘密窃取是指以秘密的非法手段破坏他人对财物的支配关系而建立起自己或第三人对财物的一个新的非法支配关系。但是因为财物的种类繁多,物理性质各有差异,这就决定了秘密窃取的手段必须是多种多样的。秘密窃取行为主要有以下几种类型:

  第一,对有体动产的窃取。有体动产是最典型的盗窃罪对象,这种财物的窃取最直接、最充分地显示在窃取过程,即破坏他人对财物的控制支配关系,建立一个新的控制支配关系。窃取财物的方式是极为多样的,没有一个固定的格式,常见的有翻墙入院、撬门破锁、扒窃拎包等。但无论采取什么样的方式都有一个共同点,即秘密窃取有体动产一般都伴随着财物的空间位置的移动。

  第二,技术秘密等具有可复制性财物的窃取。这类财物的性质决定了行为人窃取时并不一定要完全彻底地破坏原控制支配关系,并且一般也没有可能。因为这种财物具有可复制的性质,只要行为人将其复制后的复制品控制支配就等于完成了秘密窃取行为,因此这种财物的窃取要以利用其与物质载体能相分离的特点,在不破坏原控制人对物质载体控制支配的情况下,采取复印、拍照、抄写、拷贝等手段控制该财物。这种财物在窃取过程中,不存在空间的位置移动问题。当然对这种财物的窃取也可以采用像对有体动产窃取一样,即把物质载体也一并窃取。

  第三,电、煤气、天然气等无体物的窃取。由于这些财物与有体动产在性质上有较大的差异,必然导致对两者窃取手段的不同。电、煤气、天然气等秘密窃取一般都表现为秘密窃用。以电为例,窃用者一般都采用破坏供电部门的用电计量装置,擅自接线等手段窃用,使供电单位无法准确计量窃用者的用电量,达到窃取能源的目的。煤气、天然气与电略有不同,电是属于来无影去无踪完全无形财物,并且窃取者一般又不能把电储存。而煤气或天然气只是相对无形,并且与电相比,煤气、天然气可以储存,如果把煤气、天然气装在容器中,这些无形财物更接近有形动产,所以虽然煤气、天然气的秘密窃取绝大部分以像电一样被窃用,但也不能否定他们可以像有体动产那样秘密窃取。如装满煤气或天然气的气罐,行为人不但窃取了这个气罐本身,罐中的气体也就自然被一起窃取了。

  第四,通讯线路、电信码号等无形财物的窃取。电信业务领域的盗窃罪,是我国新刑法中增加的一种新型的盗窃犯罪。因为通讯线路、电信码号是一种无形财物,其经济价值不仅仅反映在电话初装费、手机入网费,还表现在用户因这些无形财物被窃取而可能支付的电话费。因此,我国刑法规定了这种无形财物窃取的方式,包括盗接他人通讯线路、复制他人电信码号,或者明知盗接、复制的电信设备、设施而使用的。

  对于“盗接他人通讯线路”的具体内容,是指以牟利为目的,未经权利人的许可,采取秘密手段联接他人的通讯线路无偿使用或转让给他人使用,因而给合法用户造成重大损失的行为。对于“复制他人电信码号”的具体含义,很多人都认为是在复制手机码号的意义上理解“复制他人电信码号”,也就是把电信码号简单的理解为特指手机码号,这显然是不对的。

  首先,1997年10月17日邮电部下发的《关于盗用电信码号赔偿损失计算标准的暂行规定》第二条明确规定,本规定所称的盗用电信码号,是指盗用长途电话帐号、码号,偷打电话,偷接他人电话线路并机使用和盗用移动电话码号,复制倒卖,使用伪机和盗用其他电信码号等违法犯罪行为。从这一规定可以看出,所谓电信码号是一个广义的概念,它不但包括手机的电信电子串号,同时至少还包括长途电话帐号。这里的“电信码号”是一个广义的概念,包括电话号码、长途电话帐号、移动通信码号、用户密码、电话磁卡等等。

  其次,长途电话帐号、码号也是一种无形财产,对这种无形财产的盗窃同样应定为盗窃罪。盗用他人长途电话帐号、码号与盗接他人通讯线路非法并机使用和复制他人手机码号非法并机使用相比并无本质,并且在1992年最高人民法院、最高人民检察院关于盗窃罪的联合司法解释中就曾明文规定过,盗用他人长途帐号、码号造成损失、数额较大的应当以盗窃罪定罪处罚。

  从上面的分析可以看出,把电信码号简单地理解为特指手机码号是不完全的。电信业是我国目前发展速度最快的行业之一,电信业务种类层出不穷。虽然绝大部分电信领域内的盗窃罪都是通过盗接他人通讯线路并机和复制他人手机码号并机及使用这些方法并机电信设备进行的,但也绝不能说没有其它方式了,盗用长途帐号就是明显的一例。所以对“复制他人电信码号”中的“复制”要作广义的理解,这种复制既包括有形的复制,也应该包括无形的复制。有形的复制就是指对移动手机电信码号的复制并机使用,无形的复制就是指对长途电话帐号、码号、密码等的盗用行为。虽然这种无形复制不象有形复制那样有个复制后的物质载体,但是两者之间的本质是一致的。两者都是在相对于财物控制人秘密的状态,非法占有他人的财物。目前,电信开展的涉及长途电话帐号、码号等业务特别繁杂,象200卡、300卡、IC卡等,所以这种无形的复制窃用行为的具体表现就多种多样。有时表现为对电话帐号密码的窃用,而有时则直接表现为对他人电信设备的窃用。

  把“复制他人电信码号”理解为包括有形复制和无形复制,虽然这种理解与一般意义上的复制含义略有出入,但这是符合立法真实意思的,否则在以“罪刑法定”为原则的刑法制度中,对有些本来应是盗窃犯罪的行为没有办法得到规制。

四、秘密窃取的数额及次数

  根据刑法典的有关规定及最高人民法院关于盗窃罪的司法解释可知,盗窃数额和盗窃次数对于盗窃罪的定罪量刑具有重要意义,所以二者是盗窃罪客观方面的重要内容。

  第一,盗窃数额是指行为人实施盗窃行为已窃取的公私财物的数额。刑法典中规定的盗窃数额分为三个不同的档次,分别为数额较大、数额巨大、数额特别巨大,应从两个方面来理解这三个不同档次的盗窃数额。首先,数额较大、数额巨大、数额特别巨大的标准具有绝对性。这里的绝对性是指数额是否达到较大、巨大、特别巨大的标准是有法律依据的,不可以随意更改。1998年最高人民法院关于盗窃罪司法解释第三条规定,盗窃公私财物“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”的标准如下:(1)个人盗窃公私财物价值人民币五百元至二千元以上的,为“数额较大”。(2)个人盗窃公私财物价值人民币五千元至二万元以上的,是 “数额特别巨大”。(3)个人盗窃公私财物价值人民币三万元至十万元以上的为“数额特别巨大”。其次,数额较大、数额巨大、数额特别巨大的标准具有相对性。这里所谓的相对性是指上述的数额标准只是一个幅度限制而己,所以该司法解释同条还规定:各省、自治区、直辖市高级人民法院可根据本地区经济发展状况,并考虑社会治安状况,在前款规定的数额幅度内,分别确定本地区执行的数额较大、数额巨大、数额特别巨大的标准。这样就可能出现在全国范围内,各省市执行数额标准是各不相同的。

  第二,这里的盗窃次数是指行为的盗窃行为是否达到了“多次盗窃”。新刑法把“多次盗窃”与“盗窃数额较大”并列为作为盗窃罪定罪的客观依据,这是刑法的一项重大突破。因为有些行为人盗窃的数额虽然达不到较大,但是因为其一贯或者多次实施盗窃行为,屡教不改,其社会危害性并不比盗窃数额较大的小,实有定罪处罚的必要。但是对于“多次盗窃”的含义应该如何理解,1998年最高人民法院关于盗窃罪司法解释对此作了规定,对于一年内入户盗窃或者在公共场所扒窃三次以上的,应当认定为“多次盗窃”,以盗窃罪定罪处罚。所以“多次盗窃”因司法解释的限定而有了较为固定的含义,这种限定表现在三个方面:(1)时间的限定。“多次盗窃”必须是指行为人在一年内的盗窃次数,超过一年以上发生的盗窃则不能与一年内的盗窃次数累计计算。(2)地点限定。“多次盗窃”中所指的盗窃行为必须是入户盗窃或者在公共场所扒窃。如果盗窃不是入户或不是在公共场所,则不能累计计算盗窃次数。(3)次数限定。“多次盗窃”所指的盗窃累加次数必须是三次以上含三次。正是因为成立“多次盗窃”具有严格限制,才能防止把某些情节显著轻微的小偷小摸,多次偷拿他人财物行为认定为犯罪。

  由此可见,盗窃罪的秘密窃取行为是一种极为严重的侵犯财产行为,这种行为破坏了财物持有者对原物的控制权、使用权,同时也使秘密窃取者达到了非法持有财物的结果。所以,只要我们掌握了盗窃罪的中秘密窃取行为的特征,这样就能区别盗窃罪与其他侵犯财产犯罪,也就成为把握盗窃罪的关键,对我国的司法实践也有着极其重要的推动作用。

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对外贸易经济合作部关于授权各省自治区直辖市计划单列市及各经济特区外经贸主管部门办理地方进出口企业更名等事项的通知

对外贸易经济合作部


对外贸易经济合作部关于授权各省自治区直辖市计划单列市及各经济特区外经贸主管部门办理地方进出口企业更名等事项的通知
对外贸易经济合作部




各省、自治区、直辖市及计划单列市外经贸委(厅、局),各经济特区外经贸主管部门:
为适应政府机构改革的需要,进一步转变政府职能,提高办事效率,我部决定授权各省、自治区、直辖市、计划单列市及各经济特区外经贸主管部门办理地方进出口企业更名等事项。现就有关问题通知如下:
一、授权本通知附件所列各地方外经贸主管部门办理本地方进出口企业更名等事项,具体为:
(一)办理地方各类进出口企业(包括有进出口经营权的省地(市)县外贸公司、商业物资企业,自营进出口生产企业和科研院所)的更名手续,并核发《中华人民共和国进出口企业资格证书》。
企业申请办理更名手续应报以下材料:外经贸部赋予进出口经营权的批准文件;工商行政管理部门的名称预先核准书或已更名的法人营业执照;如系内部职工持股改制更名的外贸公司,还应提供外经贸部或省级外经贸主管部门的批准文件;企业及其上级主管部门的申请报告;地方外经
贸主管部门认为需要申报的其它材料。
(二)审核地方自营进出口生产企业和科研院所的进出口商品目录。
自营进出口生产企业和科研院所进出口商品目录的核定原则为:出口商品:本企业和科研院所自产产品(必须列明具体出口商品);进口商品:本企业和科研院所生产和科研所需的原辅材料、机械设备、仪器仪表及零部件。
(三)审核自营进出口生产企业集团的成员企业名单。
申报材料应包括:外经贸部赋予该集团公司进出口经营权的批准文件;县级以上政府批准该集团公司成立的批准文件及核定的成员企业名单;成员企业的营业执照;集团公司及其上级主管部门的申请报告;地方外经贸主管部门认为需要申报的其它材料。
二、各地方外经贸主管部门在办理上述授权事项工作中应注意的事项:
(一)原中央各部委企业在地方设立的进出口企业(已脱钩移交地方的企业除外)的更名暂仍在外经贸部办理,其《中华人民共和国进出口企业资格证书》授权各地方外经贸主管部门凭外经贸部批准文件核发。
(二)各类进出口企业申请经营的进出口商品,如属国家统一联合经营的出口商品和国家核定公司经营的进口商品,仍须报外经贸部批准。
(三)企业申请划转进出口经营权(即进出口权从一个企业划转给另外一个企业)仍须报外经贸部批准。
(四)申请更名的各类进出口企业,如涉及企业所有制由国有和集体经济性质改制为私有经济性质或私有经济成分参股,仍须报外经贸部批准。
(五)生产企业申请成立进出口公司仍须报外经贸部批准。
三、各地方外经贸主管部门要严格按照国家有关规定,规范办理地方各类进出口企业的更名、进出口商品目录和集团公司成员企业的审核工作,并每半年将授权办理的情况汇总报外经贸部。各地方外经贸主管部门未按本通知规定而越权办理的事项,外经贸部有权予以制止和撤销,并终
止其办理上述事项的授权。
四、本通知未涉及事宜,仍按原规定办理。
五、本通知由外经贸部负责解释。
六、本通知自发布之日起执行。
特此通知。

附件:外经贸部授权的各地方外经贸主管部门名单

1.北京市外经贸主管部门
2.天津市外经贸主管部门
3.上海市外经贸主管部门
4.重庆市外经贸主管部门
5.黑龙江省外经贸主管部门
6.吉林省外经贸主管部门
7.辽宁省外经贸主管部门
8.内蒙古自治区外经贸主管部门
9.新疆维吾尔自治区外经贸主管部门
10.新疆生产建设兵团外经贸主管部门
11.甘肃省外经贸主管部门
12.宁夏回族自治区外经贸主管部门
13.陕西省外经贸主管部门
14.山西省外经贸主管部门
15.河北省外经贸主管部门
16.河南省外经贸主管部门
17.山东省外经贸主管部门
18.四川省外经贸主管部门
19.湖北省外经贸主管部门
20.湖南省外经贸主管部门
21.安徽省外经贸主管部门
22.江西省外经贸主管部门
23.广西壮族自治区外经贸主管部门
24.贵州省外经贸主管部门
25.云南省外经贸主管部门
26.广东省外经贸主管部门
27.海南省外经贸主管部门
28.西藏自治区外经贸主管部门
29.浙江省外经贸主管部门
30.江苏省外经贸主管部门
31.福建省外经贸主管部门
32.青岛市外经贸主管部门
33.大连市外经贸主管部门
34.宁波市外经贸主管部门
35.厦门市外经贸主管部门
36.珠海市外经贸主管部门
37.汕头市外经贸主管部门
38.深圳市外经贸主管部门



1999年1月5日
和谐主义诉讼模式下“民事调解”规则随想

梁栋杰

一、法院调解:一个不断发展的概念
“调解”的字面含义是:劝说双方消除纠纷 。它与裁判、仲裁一并构成纠纷解决的方式。国外称其为“东方经验(Chinese experience)”,并已接纳而广泛发展运用它。早在数千年前,调解就被人们作为一种纠纷的解决方式,可见它由来已久。正如最高人民法院院长肖扬所言:“调解是中国司法传统,已有数千年历史,一直是解决民间纠纷的主要渠道 。
一般意义上,可将调解分为诉讼调解和非诉讼调解两大类。诉讼调解就是法院调解,学界对它的理解为:一是指在法院审判人员的主持和协调下,各方当事人就所争议的民事权益进行协商的行为,或指经过协商达成协议的行为 。这里的调解被视为法院的一种审判行为。二是指在法院审判人员主持下,通过查明事实、分清责任,由各方当事人经过充分协商与让步,自愿达成权利与义务安排协议,以解决民事经济纠纷的一种诉讼方式 。这里的调解被视为一种诉讼方式。三是指在人民法院审判人员主持下,各方当事人自愿就各种权益争议平等协商,达成协议,并由法院监督执行,从而解决纠纷所进行的活动 。这里的调解被视为一种活动。从上述三种表述可见,其对诉讼调解的论述各有千秋,分别从不同角度体现了诉讼调解的特性。简单地说,诉讼调解就是人民法院主持下的诉讼行为、诉讼方式或诉讼活动。它是法官审判职权的延伸,是法官职权与当事人处分权的交汇点 。现代意义上的诉讼调解制度是指在第三方(人民法院)主持下,以国家法律、法规、规章和政策以及社会公德为依据,对纠纷双方进行斡旋、劝说,促使他们互相谅解,进行协商,自愿达成协议,消除纷争的活动 。
我国的调解制度与当代世界各国发展起来的ADR(美国为主)解决纠纷机制相视,都是纠纷解决方式的一种机制。与诉讼调解相比,非诉讼调解历史悠久,可追溯到中国古代。在“和为贵”儒家思想的影响下,中国历代王朝都将调解作为一种纠纷解决的方式,以求社会平安和谐。古人云:“气死莫告状,饿死末做贼,怨可解而不可结。”等名言流传至今,体现了非诉讼调解在中国历史河流进程中的盛行与活跃。
非诉讼调解在形式上多样各异,主要有宗族(家族)调解、自发调解、新中国成立后的人民调解 、仲裁调解和行政调解 。抗日战争和解放战争时期,为了方便当时处于战争状态下人民群众诉讼,便于人民法院审理案件,边区政府在根据地设立了巡回法庭 。其中最具影响力的实属时任陕甘宁边区高等法院院长马锡五同志独创的“马锡五审判方式”。他本人不为陈规束缚,不被形式纠缠、不论乡间地头和树下炕头、有冤可以诉、有屈可以伸 。 他总结出“审理案件没有架子、没有官气、询问和气、耐心说服、不敷衍、不拖延、没有‘推事主义’和‘了事主义’作风”的审判理念 。这种理念就是“马锡五审判方式”的灵魂。1946年春,陕甘宁边区米脂中学秧歌队的快板剧《赞调解》就歌颂了该制度下实施调解方式解决纠纷的优越性。其一度流行很广 :调解好,调解好,群众闹纠纷,法官找上门来调。省时、省钱、不跑路,省下时间把生产搞。有理摆在桌面上,法官给咱评公道。有错当众承认了,该怎么处理大家吵。十年纠纷一朝了,和和气气重归好…… 在审判活动中坚持了深入实地、依靠群众、调查研究、实事求是,巡回办案、就地解决、注重调解或调判结合的原则。“马锡五审判方式”是在长期审判实践中得以肯定的优良司法传统;充分体现了我党“一切为了人民、全心全意为人民服务”的宗旨。
新中国成立后的1950年,召开了全国司法工作会议,该会议的首要内容就是要求各级法院必须“始终注重调解工作”,将诉讼调解制度视为我国审判制度的一个必要组成部分 。1954年,我国颁布实施了《人民调解委员会暂行组织通则》,使得人民调解这种非诉讼调解制度化、法律化,与建国之前的宗族(家族)调解、自发调解相比,具有了合法化的内容。1989年国务院颁布了《人民调解委员会组织条例》,它是人民调解委员会调解民间纠纷的法律依据。我国《仲裁法》第52条规定了仲裁调解制度即仲裁庭在做出仲裁前,可以先行调解。当事人自愿调解的,仲裁庭应当调解。调解不成的,应当及时做出判决。
现行《民事诉讼法》、《行政诉讼法》、《刑事诉讼法》、《国家赔偿法》都明确规定了诉讼调解制度,要求人民法院在审判活动过程中对民事赔偿、行政赔偿、司法赔偿等涉及私权纠纷案件注重先行调解。2004年9月16日,最高人民法院做出法释[2004]12号《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》的司法解释,它规范了人民法院民事案件的调解工作,为及时解决纠纷,保障和方便当事人依法行使诉讼权利,节约司法资源提供了法律基础。
从古至今,我国已经运用调解方式处理了无数起民事案件,展现了中国人民对纠纷解决的聪明与智慧。诉讼调解大概经历了三个阶段 :一是“调解为主”阶段(20世纪80年代以前),1958年毛泽东提出:“我们解决民事纠纷案件还是马青天那一套好,调查研究,调解为主,就地解决。”这“十二字”成为指导我国当时民事审判工作的方针即“十二字方针”,并将调解作为审判工作的必经程序加以运用。1964年,毛泽东同志又提出了“依靠群众办案的指导思想”,与“十二字方针”结合,发展为“依靠群众、调查研究,调解为主,就地解决。”的“十六字方针”。在这一阶段,人民法院的调解工作取得了显著成效,近八成的民事案件都是调解结案。于是最高人民法院根据毛泽东的指示,于1972年2月2日公布并实施了最高人民法院关于《人民法院审判民事案件程序制度的规定(试行)》,其主要内容之一就是:“处理民事案件应坚持调解为主。凡可以调解解决的,就不用判决,需要判决的,一般要先经过调解。处理离婚案件,必经过调解。调解要尽量就地进行。”。二是“着重调解”阶段(20世纪80年代—90年代),其最显著的表现是1982年颁布实施的第一部《民事诉讼法(试行)》,将民事案件审判“调解为主”的方针和原则改为“着重调解”原则,并取消了“调解”为民事审判的必经程序的规定。
二、国外调解制度概况
值得一提的是,法国、加拿大、韩国、美国、日本、匈牙利等都十分赏识和重视运用方式“调解”解决民事纠纷,甚至对调解制度专门立法予以确认和规范。如1790年法国在民事立法中就对调解制度予以规定,1806年,法国《民事诉讼法典》第一部第2编将调解作为专门立法内容予以规定。1974年,匈牙利颁布实施的《匈牙利人民共和国民事诉讼法》第127条规定:“在起诉之前,可以请求有管辖权的法院发传票来进行调解。 ”。加拿大将调解制度作为诉讼的前置程序并在诉讼法中明确加以规定,在加拿大,涉及到民商事的纠纷案件,调解率都非常之高,有时达到95%以上。韩国则制定专门的调停法规,即所谓的调停制度,对民事案件进行调停活动,从而解决民事纠纷。而美国的ADR,原来专指解决各种诉讼外纠纷的方式,现在已经发展为民事诉讼制度以外的非诉讼纠纷解决程序或机智的总称。究其字面而言,指“替代性(或代替性、选择性)纠纷解决方式”,其实质为“审判外(诉讼外或判决外)纠纷解决方式”或“非诉讼纠纷解决程序”、“法院外纠纷解决方式”等 。日本的《日本家事审判法》、《日本民事调停法》都专门规定了调解制度,体现了他们对调解工作的重视程度。
三、和谐主义诉讼模式下,民事调解遵循的规则
和谐主义诉讼模式的基本特征和要求应当是:以人为本,和谐诉讼;诉审协调,合而不同;诚信尽责,协同推进;援弱济困,实质平等;繁简得当,方便有效;调判相宜,胜败皆明;公正权威,案结事了;纵横规范,多元衔接;社会正义,回归和谐。
(一)调解法治规则:
调解法治规则包含的内容有:
一是自愿合法原则,人民法院对案件纠纷调解时,必须建立在当事人自愿且合法的基础上,不得违背当事人的意愿,不得违法调解。这里的合法内容应当包括:调解的启动合法,即必须是当事人提出,而不是法院依职权启动。双方当事人达成的协议内容合法,调解整个过程、方法合法。
二是事实清楚、分清是非原则,法院进行调解时,要查清案件纠纷事实,当事人的争议焦点,然后分清双方当事人各自的是非。坚决杜绝不查事实、不分是非,眉毛胡子一把抓,抱结案了事的态度调解。在这种情况下调解纠纷,对于不明事理或欠缺法律知识、行使诉讼权利失衡、行使诉讼权利对法官依赖性大的当事人来说,往往形成案件调处结果显失公正。
三是自主原则,即由当事人自主决定是否进行调解,是否同意各自达成的协议。这是当事人处分权利的具体行使。四是承诺原则,有人又称其为定期确定原则,即当事人就所争议的纠纷达成协议后,就协议内容必须在一定的期限内做出承诺的真实意思表示,或者法院允许给予当事人一定期限内反悔,过了该期限后,调解即具有法律效力。
四是调解的启动应当由双方当事人自愿申请提出,而不能由主审法官或合议庭依职权提起,否则会画蛇添足,造成法官侵犯当事人对诉讼权利的主张与处分权。在审判实践中,调解程序的启动一贯做法是,主审法官或合议庭告知双方当事人是否愿意调解后,征得当事人的态度,决定应否进行调解,但也有相当一部分案件是由当事人主动提出调解的。
(二)调解程序规则:
一是调解前置规则;
即人民法院受理案件后,将调解作为诉讼程序的必要组成部分,先行调解,该工作应当由立案庭组成‘调停庭(调解庭)’专职审判人员专门进行,当案件经过一次调解未达成协议的,立即转到业务庭,进入审理阶段。但必须是当事人自愿调解,否则,直接将案件转到业务庭。
二是庭中调解,庭后调解;
法庭审理中或审理完毕后,当事人都可以就双方纷争向法庭提出调解。
三是调解主持人应以合议庭为主,独任制为辅;
因案件纠纷而论,灵活、合理的利用合议庭或独任制审判资源。四是调解次数即期限,以一案三次为限;每次间隔最多不超过10日,调解期限最长不得超过30日。
四是调解方法与手段规则;
结合传统调解方式即背靠背调解、中介调解、冷调解和穷尽调解等,在合法前提下,灵活运用调解方式,解决矛盾纠纷。
五是调解监督与救济规则;
应当建立合法有效的调解监督制度,使得诉讼调解活动有相关的监督制约措施。调解本身具有不可上诉性,经双方当事人达成调解协议,并签收调解书后就生效,对法官违反程序性规定、侵犯当事人诉讼权利及违法调解行为,除当事人拒绝调解或拒绝签收调解书外,对调解活动中存在的这些违法行为无法实施监督。为确保诉讼调解活动的公正与效率,民诉法中应该制定相应的监督制约条款,具体监督的内容为:第一对违反自愿、合法原则行为的监督,第二对确保当事人依法、平等享受诉讼权利方面的监督;第三对法官公正、文明及办案效率方面的监督。通过程序性的规范和监督制约机制的完善,推动诉讼调解活动的发展。
另外,还要完善错案责任追究制度,对违法调解、强迫当事人调解、违反程序的调解等要追究承办法官的错案责任及其他法律责任,保证调解制度在司法实践中得到正确实施。要明确规定在诉讼调解中对违法行为的制裁。
法官在对案件的调解过程中时常会发现当事人在民事活动中存在违法行为,有的法官为求尽快结案,少惹麻烦,往往对当事人在民事活动中的违法行为不作处理。对在调解中发现当事人的违法行为,如偷逃国家税收、虚报注册资本投资或抽逃注册资金、违法经营等行为,应明确规定必须按权限向有关部门移送,由有关部门追究违法者的法律责任后,方可进行调解,防止执法不严给少数人有机可乘而侵害国家和社会公共利益。
六是建立‘参与式’调解的合作机制规则;
法院在调解案件的过程中,应该规定可以邀请人民陪审员、村委会工作人员、单位领导或同事等相关人员参与调解,充分利用社会资源化解民商事纠纷,增加调解的成功率。有的案件中当事人对法官提出的调解意见往往存在抵触情绪,邀请相关人员参加调解,可以缓和当事人的抵触情绪,有利于调解。
七是承诺规则即反悔期的确立;
给双方当事人设定相应的承诺反悔期,使得调解更具合法性,有效性,但是当庭能够履行权利义务的案件除外。经过审判实践,当事人的承诺反悔期宜确定在双方达成协议后5日内。
八是调判合一规则
‘调判合一’又称‘调审合一’,它包含以下意思:第一、法院对个案的调解和裁判遵循一个诉讼程序,在案件审理当中,先行调解,案件能调则调,当判则判。第二、案件的调解和审判互动,在审判中调解,在调解中审判,调解和审判不能分立存在。有人提出民事案件的调解和裁判应当分离开,调解走调解的程序,审判走审判的程序,实践看来,这种做法不可取,也没有其存在的价值和必要,这与我国调解制度源远流长并愈发完善之趋势是密切相关的。加之现代司法理念下,司法效率与公正的要求,如果将案件的调解与审判相分离独立运行,案件可能会走上漫长的诉讼程序之路,至少要比现行诉讼程序法定期间3个月或6个月更繁琐。因此,对个案的调解和审判应当相互结合,形成调审合一,而不是调审或调判分离。
九是‘三A’规则
‘三A’规则是英文‘Accept Case’、‘Appreciate Case’、‘Admire Case’三个词组的缩写,‘Accept Case’汉语的意思是接受案件,‘Appreciate Case’是重视案件的意思,‘Admire Case’是欣赏案件的意思。
案件主审法官在调解活动中,首先要‘Accept Case’接受案件,接受双方当事人的诉讼观点和理由,然后,辨明是非,保持中立,主持调解案件,杜绝持以推事主义或了事主义的态度对待案件纠纷的调解。其次,主审法官要‘Appreciate Case’重视案件纠纷,对案件持以‘司法为民’的理念和宗旨,不能摆法官的官威势态,高高在上,使得当事人靠近不得,要在审判活动中体现‘亲民、爱民、为民’的优良司法传统。古人云:哀敬折狱,如得其情,则哀矜而勿喜,就能说明这一点。第三、‘Admire Case’即欣赏乃品味、分析案件事实证据之意。法官通过对案件事实进行谨慎、细致的分析之后,要全盘考量,认真细致的对待,要注意当事人的言行,探求双方当事人争议纠纷的真正缘由。

注 释
载于《中国审判(试刊号)》(世界法律大会专刊),第10页,肖扬答记者问。
参见刘家兴主编:《民事诉讼法学教程》,北京大学出版社1994年版,第202页。
参见孙峰主编:《诉讼调解能力》,人民法院出版社2005年版第121页。
参见柴建国主编:《民商案件举证要点与调解技巧》,人民法院出版社2003年版,第3页。

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