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试述证人的概念和特点/印文军

作者:法律资料网 时间:2024-05-20 16:12:42  浏览:9228   来源:法律资料网
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试述证人的概念和特点

印文军


  证人,是一个非常通俗的概念,但是证人在法律上却是一个非常复杂和重大的概念。在奉行言词审理原则的英美法系国家,几乎一切证据材料都要通过人的言语表达而成为证据,因此,证人对诉讼案件的审理具有至关重要的意义。在英美法系国家有关证据的法律规定中,证人是指“经过宣誓对案件有关事实作证的人’。“在他们的概念中证人有两种:一是非专家证人,二是专家证人。证人可以是当事人自己,也可以是当事人之外的第三者。”可见,在英美法系的证据法上,证人是指一切用自己的言词、语言、思想意识等形式对案件事实作出证明的人,不管其在诉讼中的地位如何,都可称之为证人。所以,英美法系国家的证人是一个非常宽泛的概念,包括了所有在诉讼过程中向司法机关提供口头证词的人。正因为如此,证人证言在英美法系的证据制度乃至诉讼制度中占有十分重要的地位。在美国,更有所谓“没有证人就没有诉讼”之说,在司法实践中,美国的诉讼过程几乎就是围绕着收集、审查证人证言来进行的。在大陆法系国家,司法审判更倾向于书面审理原则,证据以证物、书证等实物证据为主,证人证言的地位相对较弱,证人对诉讼过程的影响相应地也较小。在这些国家,证人的范围要较英美法系国家的证人范围窄,专指当事人之外的知晓案件情况而向司法机关陈述的第三人,不包括当事人和鉴定人等。
在我国,证人的范围比较窄,是指知道案件的有关情况,应当事人的询问和人民法院的传唤到庭作证的人。我国诉讼法上的证人有如下几个特点:
  1.了解案件情况。对诉讼案件的有关事实、情节和证据有一定程度和范围的了解和知晓,这是证人的首要特征。证人对案件情况的了解是储存在证人的思想记忆之中的,必须通过其语言、文字或特定符号的表达,才能使外界知道和判断。如果某人只是握有某个诉讼案件中的书证或物证,他就不是证人。证人对案件事实的了解,是在案件事实发生的过程中或发生之后形成的,在诉讼中,证人把在此之前形成的记忆通过语言文字再现出来,成为证人证言。这是证人与鉴定人的区别。鉴定人在诉讼之前对案件有关事实一无所知,只在鉴定过程中对所鉴定的事实形成一定的认识,并通过专业知识和术语将其忠实地再现为鉴定结论。正因为这样,鉴定人是可以选择和替换的,只要被选择者具备某方面知识,并经司法机关聘请或指派,即可成为鉴定人。证人则是不能选择和替代的。
  2.与诉讼案件的审理结果没有法律上的利害关系。在英美法系国家,与案件审理结果有直接利害关系的当事人也可以作为证人。在我国,学理上一般认为,与本案审理结果有法律上的利害关系的人不应该成为证人,其证言按当事人陈述对待,有别于证人证言。这是证人与当事人的区别所在。我们认为,证人不能与本案结果有法律上的利害关系这一要求是“自己不能给自己作证”这一普遍证明要求的体现。在诉讼案件中,多数当事人之间不能互相作证,因为他们相互的诉讼立场和利益是一致的,实际上是一方当事人,因此,他们不能“自我证明”。当然,这种观点和认识也具有相对性,我们不能将其绝对化。例如,英美法系国家就不认为当事人作证人是“自我证明”或“自己给自己作证”。这也反映出不同法系、不同国家对同一问题认识上的差异。
  3.证人只能是自然人,不应当包括法人单位和其他组织。证人对案件的了解是通过自然人的五官和大脑而形成的,而法人单位和其他组织都不具备这些条件,所以,不能作为证人。我国《民事诉讼法》第70条规定,凡是知道案件情况的单位和个人,都有义务出庭作证。有学者据此认为我国民事诉讼中的证人,不仅包括自然人,而且包括单位。我们认为,这种观点是片面的。


北安市人民法院 印文军
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宣城市人民政府关于印发《宣城市领导干部问责办法(试行)》的通知

安徽省宣城市人民政府


关于印发《宣城市领导干部问责办法(试行)》的通知

宣发〔2009〕17号


各县市区委、县市区人民政府,市直各单位,市各国有企业:
  现将《宣城市领导干部问责办法(试行)》印发给你们,请认真贯彻执行。



   中共宣城市委

宣城市人民政府

2009年6月23日





宣城市领导干部问责办法(试行)



第一章 总 则



第一条 为深入贯彻落实科学发展观,促进各级领导干部增强责任意识,正确履行职责,提高工作效能,保证政令畅通,根据《中国共产党纪律处分条例》、《中国共产党党内监督条例(试行)》、《中华人民共和国公务员法》、《中华人民共和国行政监察法》、《行政机关公务员处分条例》等法律、法规,结合本市实际,制定本办法。

第二条 本办法所称领导干部是指市直党的机关、人大机关、行政机关、政协机关、审判机关、检察机关、工会、共青团、妇联等人民团体和各县市区党委、人大、政府、政协党政领导班子成员(不包括省管干部),市直具有行政管理职能的副县级以上事业单位和市级国有及国有控股企业领导班子成员。

本办法所称领导干部问责,是指市委、市政府对辖区范围内县级领导班子成员在其所管辖的部门或管辖的工作范围内,发生不履行或不正确履行规定职责,影响工作秩序和工作效率,贻误工作,造成损失,损害管理相对人的合法权益,违反党风廉政建设责任制规定,在社会上造成不良影响和后果的行为,依照本办法对领导干部进行问责。

已调离的干部在任职期间存在问责情形的,应予以问责。  

第三条 应予问责的事项由领导班子集体决策的,按照领导干部各自在集体决策中所起的作用和应负的责任分别问责。在集体决策过程中明确提出反对意见的领导班子成员,不予问责。

第四条 问责事项的决定机关是市委或市政府,承办机关是市纪委或市监察局。对省垂直管理部门领导班子成员问责涉及停职检查、调整工作岗位、责令辞职、免职的,由市委或市政府向其上级主管部门提出问责建议。

第五条 领导干部问责坚持从严治党、从严治政,实事求是、客观公正,有错必问、无为必究,权责统一、分级问责,问责与改进工作相结合、教育与惩戒相结合的原则。



第二章 问责内容



第六条 在决策中,有下列情形之一的,应当问责:

(一)制定、发布与党章和其他党内法规,以及法律法规相违背的决定或命令的;

(二)超越权限擅自决策的;

(三)违反干部选拔任用规定选拔干部,用人严重失察、失误的;

(四)对涉及经济社会发展,社会涉及面广、与人民群众利益密切相关的的重大决策事项或者专业性强的决策事项,不按照规定的程序和规则进行的;

(五)应当公开的决策信息未按规定公开的;

(六)因决策失误造成人员伤亡、财产损失、生态环境破坏或者其他不良社会影响的;

第七条 在执行上级机关决策部署中,有下列情形之一的,应当问责:

(一)对党和国家的路线方针政策、上级机关的决定和命令贯彻执行不力,造成严重后果和恶劣影响的;

(二)不积极履行职责,影响和妨碍党内法规和法律法规正确实施的;

(三)对市委、市政府决定的事项、确定的中心和重点工作、交办的任务,未按要求和时限完成任务,影响整体工作推进或全局利益的;

(四)不正确执行上级机关的决策和部署,给公共利益或者公民、法人和其他组织的合法权益造成严重损失,或者给市委、市政府工作造成恶劣影响的;

(五)对应由几个部门或单位共同办理的事项,主办部门不主动牵头协调,协办部门不积极支持配合,致使工作延误的;

第八条 在履行执法执纪职责中,有下列情形之一的,应当问责:

(一)违法设定或违法实施行政许可(审批)、行政处罚、行政事业性收费或行政强制措施,或向服务对象乱摊派的;

(二)违规授权或委托其他组织、个人行使相关职权,或不按规定对受委托者行使职权的行为进行监督的;

(三)采取的措施违法或者不当引发群体性事件,造成严重后果的;

(四)违法违纪使用和管理财政资金和国有资产的;

(五)在工程建设、土地使用权出让、政府采购、国有资产产权交易、政府特许经营权出让、城乡规划、政府投资、矿权审批以及金融机构信贷等工作中,不按有关规定办事的;

(六)干涉司法机关依法独立行使审判权、检察权,或干涉行政执法机关依法行使行政执法权,造成司法、执法不公的;

第九条 在履行社会管理职责中,有下列情形之一的,应当问责:

(一)对涉及群众合法利益的问题不及时解决,或者对正常信访事项、群众合理诉求受理或解决不及时,导致集体、重复、越级上访的;

(二)未按规定制定、执行应急预案和安全管理制度,发生突发公共事件、安全生产事故和重大社会治安案件;或对突发公共事件、安全生产事故和重大社会治安案件处置不当,造成不良社会影响的;

(三)瞒报、谎报或者故意迟报突发公共事件或其他重要情况的;

(四)重大建设项目、民生工程发生重大失误或者出现严重质量问题,造成严重损失或者恶劣影响的;

(五)在处理重大自然灾害、组织大型群众性活动中,未采取有力防范措施,导致重大责任事故发生的。

第十条 在履行内部管理职责中,有下列情形之一的,应当问责:

(一)对本单位工作人员监管不力,导致其发生违纪违法行为,造成严重后果或者恶劣影响的;

(二)对本部门的违法违纪行为隐瞒不报,包庇、袒护、纵容的;

(三)指使、授意、纵容本部门工作人员弄虚作假的;

(四)对人大代表、政协委员提出的议案、建议、提案办理或答复不及时,造成严重后果或者不良社会影响的;

(五)在任期内,直接管辖的地区、部门和单位的领导班子成员及工作人员发生两次或两次以上严重违法违纪行为的。

第十一条 在接受监督过程中,有下列情形之一的,应当问责:

(一)不接受或不配合党内监督、法律监督、民主监督、舆论监督和群众监督的;

(二)授意、指使、纵容本部门工作人员阻挠、干预、对抗监督检查或案件查处,或对办案人、检举人、控告人、证人打击报复的;

(三)拒不执行人民法院生效裁判或行政复议决定的;

(四)无正当理由不执行上级机关、纪律检查机关、行政监察机关要求纠正违法违纪行为的意见和建议的。

第十二条 在党风廉政建设中,有下列情形之一的,应当问责:

(一)在公众场合或媒体发表有损党和政府形象的言论,造成不良社会影响的;

(二)泄露党和国家秘密或所掌握的工作秘密的;

(三)利用职权向服务对象提出不合理要求,获取不正当利益,干预和影响其正常经营和建设的;

(四)利用工作掌握的未公开信息为自己或亲属牟取利益的;

(五)对配偶、子女及身边工作人员的违法违纪行为知情不管或包庇纵容的。

第十三条 在机关效能建设和优化经济社会发展环境中,有下列情形之一的,应当问责:

(一)对工作拈轻怕重、讨价还价、怕担风险,工作无成效和起色,长期处于落后状态,干部群众意见较大的;

(二)对职责范围内应办理的事项拖拉敷衍、推诿扯皮、工作作风粗暴、服务态度生硬、群众反映强烈的;

(三)对职责范围内的事项和群众反映的问题在处置中隐瞒真相,歪曲事实的;

(四)所管辖的部门工作效率低下,服务质量差,群众投诉经查证属实的;

(五)向企业等服务对象吃拿卡要,损害其利益的;

(六)发生影响经济社会发展环境或扰乱市场经济秩序事件,处置不及时造成影响的;

(七)在工作考评、效能和政风测评等市级考核中处于末位的。

第十四条 领导干部发生其他不履行或不正确履行职责,造成工作失误或不良社会影响的行为,应当予以问责的,依照本办法问责。



第三章 问责形式



第十五条 问责形式:

(一)诫勉谈话;

(二)通报批评;

(三)责令书面检查;

(四)责令限期整改;

(五)责令公开道歉;

(六)停职检查;

(七)调整工作岗位;

(八)责令辞职;

(九)免职。

问责形式可以独立使用,也可以合并使用。

受到问责的领导干部当年年度考核不得评为优秀,一年内不得提拨;重新任命的,按有关规定办理。

第十六条 承办机关在调查处理问责事项过程中发现被调查人或其他人员涉嫌违法违纪的,应依照有关规定追究相关责任或向纪检监察机关或司法机关提供线索。

第十七条 被调查人有下列情形之一的,应当从重问责:

(一)隐瞒事实真相,干扰、阻挠、不配合问责调查的;

(二)坚持过错行为,使损失、影响继续扩大的;

(三)打击、报复、陷害检举人、控告人、证人及其他相关人员的;

(四)采取不正当行为,拉拢、收买问责调查处理人员的;

(五)一年内两次或两次以上被问责的;

(六)党内法规和国家法律、法规、规章规定的其他从重情节的。

第十八条 被调查人主动采取措施纠正错误,减少损失,或主动承担应负责任的,可以从轻问责。

第十九条 有下列情形之一的,可免于问责:

(一)因下级机关及有关人员弄虚作假,难以作出正确判断,造成未能正确履行职责的;

(二)因不可抗力无法履行职责的;

(三)被问责对象已引咎辞职的;

(四)其他可免于问责的情形。



第四章 问责程序



第二十条 问责信息来源渠道:

(一)上级机关和市领导的指示、批示;

(二)人大机关、政协机关、纪检监察机关、审判机关、检察机关、审计机关、行政复议机关等提出的问责建议;

(三)市政府常务会议组成人员的问责建议;

(四)有关工作考核、效能和政风测评、行风评议结果;

(五)党代表、人大代表、政协委员的问责建议;

(六)公民、法人或者其他组织的检举和控告;

(七)新闻媒体曝光的材料;

(八)其他渠道获知的问责信息。

第二十一条 问责信息初核后,需立项问责的,填写《宣城市领导干部问责审批表》,经市委或市政府主要负责人批准后组织调查。

第二十二条 承办机关负责问责线索的收集和整理,问责事实的调查和核实,问责文书的制作和送达,以及向提出问责建议的单位或个人反馈办理结果等。

承办机关应当依法依规,全面客观地向有关单位和个人收集、调取证据。

第二十三条 承办机关应当在立项后的3个工作日内将调查通知送达被调查人;被调查人应在收到调查通知后7个工作日内对有关问题作出书面说明并提交相关证据。

被调查人阻挠、拒绝或干预调查工作,使调查工作无法进行的,承办机关可提请职务任免机关,按干部管理权限和程序暂停其职务。

调查时允许被调查人陈述和申辩,不得因被调查人申辩而从重问责。

第二十四条 承办机关调查结束,应将调查结果书面告知被调查人,并听取其对调查事实的陈述和申辩。

第二十五条 承办机关应当在立项后30个工作日内完成调查工作,并向决定机关提交书面调查报告。

问责事项复杂的,经承办机关主要负责人批准,可延长调查时间30个工作日。

调查报告应当包括被问责人的基本情况、过错事实、基本结论、是否问责和采用何种问责形式的具体建议。

第二十六条 市委常委会或市政府常务会议根据调查报告,作出问责或不问责的决定,并确定问责形式。情况特殊的,市委或市政府可以直接作出问责决定。

(一)给予诫勉谈话方式问责的,由市纪委或市监察局直接组织实施,诫勉谈话由两人以上参加,并做好谈话记录,本人核对后签字。

(二)给予通报批评方式问责的,受市委或市政府委托,由市纪委或市监察局负责实施。

(三)给予责令书面检查方式问责的,受市委或市政府委托,由市纪委、市监察局负责实施。被问责人在收到问责决定之日起5个工作日内,将书面检查交市纪委或市监察局。

(四)给予责令限期整改方式问责的,受市委或市政府委托,由市纪委、市监察局负责实施并监督整改。被问责人在收到问责决定之日起5个工作日内,将书面整改报告交市纪委或市监察局,有关整改情况按要求上报。

(五)给予责令公开道歉方式问责的,受市委或市政府委托,由市纪委或市监察局下发责令公开道歉决定书,被问责人在收到问责决定之日起5个工作日内,按要求公开道歉。

(六)给予停职检查方式问责的,受市委或市政府委托,由市纪委或市监察局负责实施。停职检查期限一般为一个月。被问责人在收到问责决定次日起停职。停职检查期满后,由市纪委或市监察局提出解除停职检查或调整建议等,报市委或市政府决定。

(七)给予调整工作岗位、责令辞职、免职方式问责的,受市委或市政府委托,由市纪委或市监察局函告职务任免承办机关,在10个工作日内,按干部管理程序办理。

第二十七条 问责决定由承办机关制作,具体内容包括:

(一)被问责人的基本情况;

(二)存在问责情形的事实和证据;

(三)责任的认定;

(四)问责的依据;

(五)决定机关的问责决定;

(六)不服问责决定的申诉途径、期限和方式;

(七)决定机关和日期。

问责决定自作出之日起生效。

撤销问责事项的,应作出撤项决定。

第二十八条 承办机关应当自作出决定之日起3个工作日内,按相关规定将问责决定或撤销决定送达被问责人,并送被问责人所在单位,同时报市委或市政府。

第二十九条 被问责人对问责决定不服的,可以按照有关规定进行申诉。

第三十条 接到申诉请求后,承办机关应在15个工作日内提交复核报告,或由决定机关另行组成调查组进行复查,并在30个工作日内提交复查报告。

复核、复查期间,原问责决定可以暂缓执行。

第三十一条 决定机关根据复核报告或复查报告,作出维持、变更或撤销原问责决定的复核决定或复查决定。

第三十二条 对给予调整工作岗位、责令辞职、免职方式问责的,由市纪委或市监察局跟踪考核,问责处理满1年,表现较好、工作积极、取得一定成绩的,经市纪委或市监察局会同职务任免承办机关考核后,可向职务任免机关提出使用建议。

第三十三条 承办机关应在问责决定生效后的15个工作日内将问责决定执行情况书面报告市委、市政府。

承办机关应将有关材料送组织、人事部门归入被问责人的档案,存入纪检监察机关廉政档案。

被问责人拒绝执行问责决定的,依照干部管理权限免去职务后,再按照有关规定作出处理。

第三十四条 有关工作人员与被调查人有利害关系,可能影响公正处理的,应当回避。

被调查人有权申请有关工作人员回避。

第三十五条 问责情况应当及时向有关单位或社会公布。

第三十六条 在调查处理过程中,有滥用职权、徇私舞弊、玩忽职守的,依照有关规定追究责任。



第五章 附 则



第三十七条 本办法中问责事项,法律、法规和规章另有规定的,从其规定。

市委、市政府已制定的相关问责办法与本办法不一致的,从本办法。

第三十八条 各县市区和市直各部门参照本办法对管辖的科级领导干部实行问责。

第三十九条 本办法由市纪委、市监察局负责解释。

第四十条 本办法自发布之日起施行。




试谈取保候审制度存在的几个问题

取保候审是指在刑事诉讼过程中,公、检、法三机关责令犯罪嫌疑人、被告人提供保证人或者交纳保证金,保证犯罪嫌疑人、被告人不逃避或者妨碍侦查、起诉和审判,并随传随到的一种强制措施。取保候审制度具有一系列的优越性:一是有利于对犯罪嫌疑人、被告人合法权利的保障,避免一些轻罪出现审前羁押时间超出最终审判确定刑期现象的发生;二是有利于减少羁押看管场所花费的大量资金投入,实现国家资源的节约;三是有利于减少犯罪恶习的交叉感染,避免那些主观恶性小、甚至可能是根本无辜的犯罪嫌疑人,因处于和累犯、惯犯共同羁押的环境,而发生思想恶性转变,滑向更深的犯罪深渊。
在认识到取保候审制度巨大优越性的同时,我们在司法实践中也发现了取保候审制度还存在一些缺陷,值得我们注意并加以解决。  
一、取保候审适用标准的主观色彩过浓,缺乏客观标准的规制,造成了适用中的混乱现象。
1、因适用标准过于主观,造成取保候审适用对象的不均衡。《刑事诉讼法》第五十一条规定:“人民法院、人民检察院和公安机关对于有下列情形之一的犯罪嫌疑人、被告人,可以取保候审:(一)可能判处管制、拘役或者独立适用附加刑的;(二)可能判处有期徒刑以上刑罚,采取取保候审不致发生社会危险性的。”法律作出上述规定的原意是通过取保候审措施的广泛适用,防止逮捕羁押措施的滥用,减少刑事诉讼过程中因可能出现的错误而造成的对犯罪嫌疑人、被告人合法权益的侵害,以保障其合法权益。但由于适用标准主观色彩浓郁,造成了取保候审适用对象的不均衡。由于法律规定的“有期徒刑以上刑罚”范围广泛,包括从6个月到死刑,也就是说,对死罪、重罪犯罪嫌疑人、被告人也可适用取保候审;而“采取取保候审不致发生社会危险性”的标准又不明确,完全由司法人员依据主观判断自行决定,非常容易造成取保候审适用对象的不均衡,甚至给一些不良司法人员提供了徇私舞弊的机会,影响司法权威。实践中,笔者所在单位就遇到过公安机关对强奸案、聚众斗殴中故意伤害致人重伤的犯罪嫌疑人采取取保候审措施移送起诉,而对轻微盗窃行为却提请逮捕后移送起诉的现象,明显有违刑事诉讼的基本正义理念,严重损害了公安司法机关的权威和公正形象。
2、适用标准无硬性客观标准的规制,为其他机关、个人干涉司法提供了条件。如前文所述,因为取保候审适用的条件非常宽泛而标准又过于依据主观判断,为行政机关、有关个人干涉司法提供了条件。如最近媒体广泛报道的一件案件:挪用公司巨额资金的犯罪嫌疑人张帆在被安徽省安庆市大观区人民检察院审查起诉时,安庆市太湖县政府竟以其系该县一个项目的招商引资者、需要出席奠基仪式为由,向检察机关申请对其取保候审。张帆被检察机关“从大局出发”取保候审后,在奠基仪式上居然与安庆市和太湖县主要领导同坐主席台,并在仪式结束后把酒共饮。这起事件在造成恶劣影响的同时,也暴露出现行取保候审标准过于任意化的缺陷。
二、取保候审的适用程序不明确,造成司法资源的浪费,及取保候审时间效力的不明。
最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部于1999年10月1日发布的《关于取保候审若干问题的规定》第二十二条:“在侦查或者审查起诉阶段已经采取取保候审的,案件移送至审查起诉或者审判阶段时,如果需要继续取保候审,或者需要变更保证方式或强制措施的,受案机关应当在七日内作出决定,并通知执行机关和移送案件的机关。受案机关决定继续取保候审的,应当重新作出取保候审决定。”而法律规定的取保候审期限为12个月,按上述四机关的规定,那么这12个月究竟是三机关的“共用期限”,还是三机关的独立适用期限,实践中认识不一、做法各异,不利于有关规定的贯彻执行。而上述的规定还没有考虑到,实践中可能出现的其他复杂情况,如:案件在审查起诉阶段被退回补充侦查及补充侦查以后又重报检察机关、案件提起公诉后出现撤回起诉以及撤回起诉后补充了新的证据后又重新提起公诉。这些情形出现时,是否也要再次由相关机关重新办理取保候审。如果需要重新办理,那么办案机关仅为了反复办理取保候审手续就要耗费大量精力。而如果重新办理取保候审后,取保候审期限要重新计算,那么犯罪嫌疑人、被告人被限制部分人身自由的境况将在数次取保候审期限内一直延续,显然侵犯了犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。
三、取保候审监督、制裁措施空洞,不足以保障诉讼进程的顺利进行,以维护司法的权威。
首先,现行取保候审的法律规定对于逃跑的被取保候审的犯罪嫌疑人、被告人来说,不会有任何刑事上的不利后果。根据《刑事诉讼法》和有关的司法解释的规定,采取财保的犯罪嫌疑人、被告人如果逃跑,执行机关可以没收其保证金;采取人保的犯罪嫌疑人、被告人如果逃跑,被取保候审人违反《刑事诉讼法》第五十六条的规定,保证人未及时报告的,执行机关可以对保证人处以罚款。但在刑事责任上,却没有任何规定。造成了司法实践中,被取保候审的犯罪嫌疑人、被告人不能及时到案接受审理的情况时有发生,防碍了诉讼进程的顺利进行,牵扯了大量的司法资源。
其次,漏洞更大的是取保候审后逃跑的,犯罪嫌疑人、被告人不仅不会承担像“脱逃罪”那样的刑事责任,相反在逃跑后主动归案的情况下还有被司法机关认定“自首”的可能。《刑法》第六十七条第一款中规定:“犯罪后自动投案,如实供述自己的罪行的,是自首。”这里的“犯罪后”时间上非常宽泛,并不能排除取保候审后这一时间段。因此,对于取保候审后,逃脱取保执行机关的控制,后又主动向公安司法机关投案的情况,是否应当认定“自首”的问题,在司法实践中一直存在争议。实践中,同一审判机关的不同审判人员对此作出不同认定的情况也不鲜见。应当说,取保候审后逃脱本身就是违反了取保候审的法律规定,如果取保候审后逃脱,然后再进行所谓“投案”的情况能够认定自首,将严重违背“任何人不能因违法行为而获得法律上的利益”这一法律原则。此外,根据最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》的规定:“自动投案,是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人……虽被发觉,但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时,主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。”被取保候审的犯罪嫌疑人本身是已被采取强制措施的人,并不符合“未被采取强制措施”的条件,因此,不能认定其行为是“自动投案”,不能认定自首。但这样的理解并不具很强的说服力,不能完全得到各机关司法人员的认同。
针对现行取保候审制度存在的上述问题,我们必须进行相应的完善。
首先,刑诉法应进一步明确取保候审的条件,明确取保候审范围。立法可以采取排除式立法体例,明确规定对累犯以及因杀人、爆炸、抢劫、强奸、绑架等暴力性犯罪可能判处三年以上有期徒刑、无期徒刑、死刑的犯罪嫌疑人、被告人不得取保候审(参照《刑法》中不得假释的规定),使取保候审不致过于宽泛。同时建立完善取保候审监督制约机制。应赋予被害人在公安司法机关作出取保候审决定后的救济权,即被害人认为犯罪嫌疑人、被告人不符合取保条件的,有权向决定机关申请复议。对复议决定不服的,可在收到复议决定书后7日内向决定机关的上一级机关请求复核。该复核决定为终局决定。
其次,取消各机关在受理案件时应再次办理取保候审的规定,以简化诉讼程序,并进一步明确取保候审期限。应规定公安机关侦结案件后移送起诉的,检察机关不再办理取保手续;同样,人民检察院办理自侦案件在犯罪嫌疑人提起公诉后,人民法院也不应再办理取保候审。对于案件退回补充侦查及重报、撤回起诉及重新起诉的,均不再重新办理取保候审,以避免对犯罪嫌疑人和被告人的重复取保。取保候审期限届满的,不论案件是否作出实体的处理决定,都应宣布解除取保候审,以维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。
最后,完善对违反取保候审规定行为的处罚措施。建议立法中规定:对于违反取保候审规定的犯罪嫌疑人、被告人及其保证人可以由取保候审决定机关决定予以罚款或者十五日以下司法拘留(参照刑诉法中对于违反法庭秩序行为的处罚)。并在刑法中规定,对于取保候审期间脱逃的犯罪嫌疑人、被告人,可以酌情从重处罚。同时在有关自首的法律规定中明确:“犯罪以后自动投案,如实供述自己的罪行的,是自首。但已被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人违反相关强制措施的规定逃脱后又投案的除外。”
(作者:陈晨 江苏省泗阳县人民检察院)


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