雇主责任归责的类型/刘忠杰
作者:法律资料网 时间:2024-07-23 16:56:46 浏览:9666
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雇主责任归责的类型
从各国现行的立法例来看，通行的雇主责任的归责，分为无过错责任、严格责任、过错推定责任三类。
（一）无过错责任原则
《法国民法典》规定了雇主责任。对这种责任的性质，法国有不同认识，通说趋于危险责任论，认为雇主责任并“不是建立在雇主……的某种过错的基础上，……仅仅是一种危险责任。”危险责任，按张民安的见解，等同于英美法中的严格责任，张新宝则认为近于无过错责任。
这种危险责任不以雇主有选任或监督雇员上的过失为成立要件，即使雇主尽到相当的注意义务，仍不免责，可见法国关于雇主责任的规定之严格程度。
（二）严格责任原则
英美法系中，雇主代替雇员承担的因于后者的职务的损害责任，一般适用判例法中的转承债务规则。所谓转承债务，是雇用人的代理责任形式。论其性质，系属一种无过失责任，雇用人不得主张选任或监督受雇人已尽相当注意而免责；雇用人本身虽无任何过失，仍应就受雇人之行为负责”。然而，对此另有不同的认识。有些学者认为“代负责任仍没有超出过错责任的范围，即完全可以用过错责任来解释。在代负责任中，原告要证明被告的雇用人在雇用期间因过错的行为造成了损害，然而，雇用人之所以要对受雇人的行为负责，根本在于其过错。”第三种观点吸收了两方面的认识：一方面雇主对第三人承担的责任是一种严格责任形式，因其本身并无道德上的应受责难性；但在另一方面，这种责任从发生的起始处看，是由雇员的过错行为产生的，因此也不能说完全没有过错的因素在内。
以上两种解释，笔者认为并非是相互冲突的。而后一种观点的学说则将雇主责任方置于受害者—受雇用人—雇用人的责任传导的结构之中，看到了严格责任是过错责任的转化形式，并不脱于过错责任范畴。总之，英美法对雇主责任的归责采取严格责任，虽然具有无过错的形式，但仍以过错为基础。这种规则下的雇主，仅能在不可抗力、受害人的过错、第三人的过错等方面提出抗辩。
（三）过错推定责任归责原则。
除前两种外，最重要的归责方式是过错推定责任原则，德国、日本等大陆法国家采取此种法例，以《德国民法典》最为典型。过错推定责任要求：雇主应对受其雇员职务行为后果承担责任；当其尽到相当注意及监督之责任时，则可免责。过错推定责任，实质是强调雇主在选任及监督上的义务，这种义务的举证责任归属雇主，当发生雇员损害时，法律推定雇主在选任及监督上存在过错，从而应担责。这种归责原则明显严于过错归责，减轻了受害人的举证负担，有利于保护受害人及不特定的社会利益。
这种立法例有以下三个特点：（1）过错推定。雇主依法负有选任或监督义务；当发生雇员职务侵害时，推定雇主过错，承担责任。受害人无须举证，即举证责任倒置；（2）抗辩的法定化。法律直接规定抗辩事由；（3）强调雇主有无过错，对雇员则无明确要求。
针对前述几类雇主责任归责方式对雇主过于严格的弊端，一些法域，如我国台湾地区，纷纷采取过错推定与衡平责任相结合的立法体例，以更为公平的分配责任和利益，防治对雇主责任的滥用。我国台湾地区“民法典”第188条规定，如果因雇主行使法定抗辩权，证明其无过错，而无人承担损害责任时，经当事人申请，审理法院可依公平原则根据当事人间的经济状况，对损害进行共同分担。
对这种公平责任的方式，王泽鉴教授认为因有该规定，则受害人可以不论雇主有无过失，都可以申请法院判决雇主承担一定之责任，从而实质上具有无过错责任的意味：“假若雇用人举证不能使法院确信，或法院基于政策上的考虑，对举证责任特别严格要求，则雇用人虽无过失，仍应负责。雇用人纵能免责，法院亦得受害人之声请，另其为全部或者一部之损害赔偿，由是现之，本条规定与无过失责任，已甚接近。”但如果将德国法的规定与法国无过错责任及英美严格责任相比较的话，不难发现，台湾地区立法对雇主赋予了较大的抗辩空间，从而一定意义上减轻了雇主承担的责任，更有利于雇主在选用和监督雇员，以及雇员在与第三人进行职务行为时，更为谨慎，从而减少侵权及损害性结果的发生，体现出了对雇员侵害行为引发的责任后果在雇主、雇员间的公平担负，是一种公平责任原则的体现。
总之，各国的立法都体现了对雇主严格要求其承担责任的倾向，体现了保护受害人的利益的立场，这是其基本面；另一方面，各国根据其自身情况，分别对雇主责任的严格性进行了一些限制，表现在雇主责任抗辩等规定上。
北安市人民法院
刘忠杰
从各国现行的立法例来看，通行的雇主责任的归责，分为无过错责任、严格责任、过错推定责任三类。
（一）无过错责任原则
《法国民法典》规定了雇主责任。对这种责任的性质，法国有不同认识，通说趋于危险责任论，认为雇主责任并“不是建立在雇主……的某种过错的基础上，……仅仅是一种危险责任。”危险责任，按张民安的见解，等同于英美法中的严格责任，张新宝则认为近于无过错责任。
这种危险责任不以雇主有选任或监督雇员上的过失为成立要件，即使雇主尽到相当的注意义务，仍不免责，可见法国关于雇主责任的规定之严格程度。
（二）严格责任原则
英美法系中，雇主代替雇员承担的因于后者的职务的损害责任，一般适用判例法中的转承债务规则。所谓转承债务，是雇用人的代理责任形式。论其性质，系属一种无过失责任，雇用人不得主张选任或监督受雇人已尽相当注意而免责；雇用人本身虽无任何过失，仍应就受雇人之行为负责”。然而，对此另有不同的认识。有些学者认为“代负责任仍没有超出过错责任的范围，即完全可以用过错责任来解释。在代负责任中，原告要证明被告的雇用人在雇用期间因过错的行为造成了损害，然而，雇用人之所以要对受雇人的行为负责，根本在于其过错。”第三种观点吸收了两方面的认识：一方面雇主对第三人承担的责任是一种严格责任形式，因其本身并无道德上的应受责难性；但在另一方面，这种责任从发生的起始处看，是由雇员的过错行为产生的，因此也不能说完全没有过错的因素在内。
以上两种解释，笔者认为并非是相互冲突的。而后一种观点的学说则将雇主责任方置于受害者—受雇用人—雇用人的责任传导的结构之中，看到了严格责任是过错责任的转化形式，并不脱于过错责任范畴。总之，英美法对雇主责任的归责采取严格责任，虽然具有无过错的形式，但仍以过错为基础。这种规则下的雇主，仅能在不可抗力、受害人的过错、第三人的过错等方面提出抗辩。
（三）过错推定责任归责原则。
除前两种外，最重要的归责方式是过错推定责任原则，德国、日本等大陆法国家采取此种法例，以《德国民法典》最为典型。过错推定责任要求：雇主应对受其雇员职务行为后果承担责任；当其尽到相当注意及监督之责任时，则可免责。过错推定责任，实质是强调雇主在选任及监督上的义务，这种义务的举证责任归属雇主，当发生雇员损害时，法律推定雇主在选任及监督上存在过错，从而应担责。这种归责原则明显严于过错归责，减轻了受害人的举证负担，有利于保护受害人及不特定的社会利益。
这种立法例有以下三个特点：（1）过错推定。雇主依法负有选任或监督义务；当发生雇员职务侵害时，推定雇主过错，承担责任。受害人无须举证，即举证责任倒置；（2）抗辩的法定化。法律直接规定抗辩事由；（3）强调雇主有无过错，对雇员则无明确要求。
针对前述几类雇主责任归责方式对雇主过于严格的弊端，一些法域，如我国台湾地区，纷纷采取过错推定与衡平责任相结合的立法体例，以更为公平的分配责任和利益，防治对雇主责任的滥用。我国台湾地区“民法典”第188条规定，如果因雇主行使法定抗辩权，证明其无过错，而无人承担损害责任时，经当事人申请，审理法院可依公平原则根据当事人间的经济状况，对损害进行共同分担。
对这种公平责任的方式，王泽鉴教授认为因有该规定，则受害人可以不论雇主有无过失，都可以申请法院判决雇主承担一定之责任，从而实质上具有无过错责任的意味：“假若雇用人举证不能使法院确信，或法院基于政策上的考虑，对举证责任特别严格要求，则雇用人虽无过失，仍应负责。雇用人纵能免责，法院亦得受害人之声请，另其为全部或者一部之损害赔偿，由是现之，本条规定与无过失责任，已甚接近。”但如果将德国法的规定与法国无过错责任及英美严格责任相比较的话，不难发现，台湾地区立法对雇主赋予了较大的抗辩空间，从而一定意义上减轻了雇主承担的责任，更有利于雇主在选用和监督雇员，以及雇员在与第三人进行职务行为时，更为谨慎，从而减少侵权及损害性结果的发生，体现出了对雇员侵害行为引发的责任后果在雇主、雇员间的公平担负，是一种公平责任原则的体现。
总之，各国的立法都体现了对雇主严格要求其承担责任的倾向，体现了保护受害人的利益的立场，这是其基本面；另一方面，各国根据其自身情况，分别对雇主责任的严格性进行了一些限制，表现在雇主责任抗辩等规定上。
北安市人民法院
刘忠杰
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植物新品种维权有关制度探讨
武合讲
摘要：植物新品种既不是能专利的产品，又不是可受版权保护的作品。植物新品种与专利产品之间有着显著的区别，和作品却很相似。但是，在司法实践中，由于主流观点错误地认为品种权与专利权最近似，所以就将专利侵权诉讼中的有关抗辩制度适用于品种维权。此种做法，既不符合我国法律规定也不符合植物新品种的本质属性。文章就植物新品种维权中经常遇到的几种抗辩理由的合法性及植物新品种保护制度的完善，进行了探讨。
关键词：品种权、专利权、著作权、先用权、权利用尽、合法来源
在我国，植物新品种的保护适用《种子法》和《植物新品种保护条例》（以下简称《条例》），不适用《专利法》和《著作权法》。我国的品种权保护制度较专利权保护制度和著作权保护制度建立晚，法律法规尚未健全，实践中，由于人们错误地认为品种权与专利权最近似，常将专利权保护中的有关制度，适用于品种权。据作者统计，在中国法院网上公布的植物新品种纠纷案件中，原告撤诉率极高；在仅有的以判决方式结案的100起（截止于2010年5月底）案件中，驳回原告诉讼请求的就达20件。原告败诉的重要原因之一，就是法院支持了被告适用专利法规定的权利用尽、先用权、合法来源等抗辩理由。如在河南农业大学与山西省昔阳县种子公司植物新品种纠纷一案 和江苏里下河地区农业科学研究所诉宝应县天补农资经营有限公司侵犯植物新品种权纠纷一案中 ，法院都是适用权利用尽原则驳回了原告的诉讼请求；在莱州市永恒国槐研究所与山东科技信息报社、王庆三植物新品种权侵权纠纷案中 ，法院适用先用权原则驳回了原告的诉讼请求；在北京德农种业有限公司与武威金苹果有限责任公司等侵犯植物新品种权纠纷一案中 ，法院以合法来源为由驳回了原告要求被告承担赔偿责任的诉讼请求；在山东省莱阳市种子公司与山东连胜种业有限公司、青岛农业大学请求确认不侵犯植物新品种权纠纷一案中 ，法院以合法来源为由确认生产销售授权品种繁殖材料者不侵权。作者认为，我国的品种权人以农业教学科研单位和著名种业企业为主，其维权屡屡败诉的一个重要原因，是人们错误地将专利法规定的抗辩理由在植物新品种侵权诉讼中适用，混淆了发明专利和植物新品种的本质差异。由于植物新品种和作品一样都是靠复制传播的科学技术成果，所以应当争取适用著作权和品种权保护植物新品种 。
一、植物新品种和发明专利之间差异明显。
（一）本质属性。
植物新品种不属于发明创造，只是对现有植物的改造。植物新品种是指经过人工培育的或者对发现的野生植物加以开发，具备新颖性、特异性、一致性和稳定性并有适当命名的植物品种 。植物新品种是实施育种方法和完成育种过程得到的结果，而不是育种过程和育种方法等如何培育植物新品种的技术方案。植物新品种是有生命的自然的以生物学方法培育或对野生植物开发出来的植物群体。植物新品种是对自然界原有产物的改进和利用，不是人们创造出来的一种全新的产物，不能以工业方法生产出来，因而不具备专利法意义上的创造性，故专利法规定对其不授予专利权 。专利法上所称的发明创造，是指对产品、方法或者其改进所提出的新的技术方案。主要包括产品发明和方法发明两类。产品发明是指人工制造的各种有形物品的发明。方法发明是指关于把一个物品或物质改变成另一个物品或物质所采用的手段的发明。发明是可以产生一种全新的产品或者方法的技术方案。植物新品种应当保持不变。植物新品种和发明专利比较，前者是改造，后者是创造；前者是结果，后者是程序；前者保持稳定性，后者追求发展性。
（二）授权条件。
授予专利权的发明，应当具备新颖性、创造性和实用性。申请品种权的植物新品种，应当具备新颖性、特异性、一致性、稳定性和有适当的命名。两者相比，除对新颖性的衡量标准不同外，授予专利权的发明要具有创造性和实用性；授予品种权的植物新品种要具有特异性，不要求具有创造性和实用性。
进步性要求不同。特异性不同于创造性。授予品种权的植物新品种要求具备特异性。特异性是指申请品种权的植物新品种应当明显区别于在递交申请以前已知的植物品种。这里的明显区别，包括进、退、优、劣等多个方向；不仅包括较已知品种有明显进步的，也包括较已知品种有明显退步（如败育、矮化等）的；只是这种明显退步的品种不一定具有“实用性”，不一定能通过推广经营为品种权人带来经济利益和社会效益。授予专利权的发明应当具备创造性。创造性是指与同申请日以前已有的技术相比，该发明有突出的实质性特点和显著的进步；这种差异只有进步一个方向，不允许有退步。前者只要求有特性，不要求有进步；后者不仅要有特性，还要有显著的进步。
实用性要求不同。植物新品种不具有再现性（虽然利用同一亲本组合可以配制出同一杂交种，但杂交种不属于品种；对杂交种的保护，作者已另作论述 ；限于篇幅，在此不再论述）。虽然法律要求申请品种权的申请人应当向审批机关提交符合规定格式要求的请求书、说明书和该品种的照片，说明书应当包括育种过程和育种方法，包括系谱、培育过程和所使用的亲本或者其他繁殖材料来源与名称的详细说明，选择的近似品种及理由，申请品种的特异性、一致性和稳定性的详细说明，适于生长的区域或者环境以及栽培技术的说明，和申请品种与近似品种的性状对比表。但是，依据该说明书公开的内容，不仅申请品种所属技术领域的技术人员不能够培育出该申请品种，而且申请人本人依照该说明书公开的内容也不可能再培育出该申请品种。申请人不仅应当根据审批机关的要求提供必要的资料，而且还必须提供该植物新品种的繁殖材料。能够稳定地繁殖授权品种的繁殖材料，是植物新品种可保护的要件。法律要求发明专利的权利要求书应当以说明书为依据，说明书应当对发明作出清楚、完整的说明。所属技术领域的技术人员依据说明书能够实现该专利。所属技术领域的技术人员能够再现该专利即具有实用性，是发明专利可保护的要件。
公开性要求不同。植物新品种的信息不具有公开性。植物新品种的使用价值在于其具有符合人们要求的性状。性状的表现和遗传，是靠植物新品种的特殊基因所承载的遗传信息实现的。由于现有的科学技术，植物新品种的培育人也不知道植物新品种的基因组成和遗传信息，不可能公开植物新品种的清楚的完整的遗传信息，所以，申请品种权保护不需要提交植物新品种的基因序列图谱和遗传信息。所属技术领域的技术人员也不可能通过植物新品种的基因图谱或反向工程培育出植物新品种。发明专利的说明书，不仅应当对发明作出清楚、完整的说明，还要以所属技术领域的技术人员依据说明书能够实现该专利为准。
（三）保护范围。
《国际植物新品种保护公约》的两个文本和《条例》都明确规定品种权的保护范围，是授权品种的繁殖材料 。品种权说明书虽包括植物新品种的系谱、培育过程和所使用的亲本或者其他繁殖材料来源与名称的详细说明等内容，但依据说明书公开的内容不能再培育出该申请品种，说明书的内容不是植物新品种的遗传信息的载体，不必也不能成为品种权保护的范围。植物新品种的遗传信息通过繁殖材料实现代代相传，繁殖材料才是品种权的保护范围。
发明专利权的保护范围，是其权利要求的内容。权利要求应当以说明书为依据，清楚、简要地限定要求专利保护的范围；说明书应当对发明作出清楚、完整的说明，以所属技术领域的技术人员能够实现为准。发明专利所属技术领域的技术人员按照说明书公开的技术方案可以再现该发明，发明专利的思想通过说明书实现人人相传，其权利要求的内容是发明专利权的保护范围。
(四)生产方式和后果。
授权品种的繁殖材料和专利产品，虽然都可生产，但是两者的生产方式和后果不同。专利产品的生产方式是制造；通过制造再现专利产品。制造是生产原先没有的，如用配件制造汽车；制造出的产品与所用原料的性能和形态都不同。这种生产是把一个物品或物质改变成另一个物品或物质，发生质的变化。授权品种繁殖材料的生产方式是繁殖；通过繁殖实现植物新品种的繁衍。繁殖是生产原先已有的，如用大豆繁殖大豆；收获的大豆与种植的大豆之间特征特性都相同。这种生产只是量的变化，不发生质的变异。
二、权利用尽原则在植物新品种侵权诉讼中的适用。
《专利法》规定，专利产品或者依照专利方法直接获得的产品，由专利权人或者经其许可的单位、个人售出后，使用、许诺销售、销售、进口该产品的，不视为侵犯专利权。这就是限制专利权权利的权利用尽原则。司法实践中，将该原则适用于品种权侵权诉讼，值得探讨。
（一）探讨的案例。
品种权人河南农业大学授权河南金赛种子有限公司生产、包装、销售豫玉22号玉米种子。金赛种子与山西天元种业有限公司约定由天元种业作为销售豫玉22号玉米种子在山西昔阳的独家代理商。随后天元种业与秦立强签订销售代理委托书，约定秦立强销售其公司的种子。秦立强将其所代销的包括豫玉22号等9种品种的种子共计32520斤交由昔阳县种子公司销售，昔阳县种子公司付给其相应的价款。昔阳县种子公司在收到秦立强的种子后，用自己的包装袋包装，以“乐玉”牌22号玉米杂交种子对外销售。河南农业大学以侵权为由将昔阳县种子公司诉讼法院，请求判令被告停止生产、销售并销毁“乐玉”牌22号玉米种子和赔偿损失30万元。审理法院根据《专利法》规定的权利用尽原则，以品种权人无权制止他人进一步销售或使用品种权人销售或经其同意出售的授权品种的繁殖材料，品种权人对该特定材料的专有权在销售领域不再有效为由，判决驳回了原告的诉讼请求。
（二）权利用尽适用于品种权，为中国现有法律所不容。
按照现行《条例》规定，任何单位或者个人未经品种权人许可，不得为商业目的生产或者销售该授权品种的繁殖材料，不得为商业目的将该授权品种的繁殖材料重复使用于生产另一品种的繁殖材料。其中的“任何单位或者个人”，应当包括从被许可人获得授权品种的繁殖材料后出售的单位或者个人。本案的被告通过从被许可人的被许可人的代销人处购买授权品种的繁殖材料并出售的行为，属于未经品种权人许可为商业目的销售该授权品种的繁殖材料的行为，构成侵权；尽管这样认为或许对于品种权人的保护范围太宽，而于被告等后续出售者似乎有失公平；但是品种权人和后续出售者之间利益的平衡，可以通过签订许可合同或授权的方式予以解决。鉴于我国部分种子企业信用缺失和侵犯品种权现象泛滥甚至猖狂的现状，通过立法充分保护品种权人的利益，对于授权品种的繁殖材料售出后的继续出售行为仍加控制并不为过。司法实践中脱离我国植物新品种保护的法律现状和客观现实，直接将《专利法》中的权利用尽原则适用于植物新品种保护，在实行制定法的中国，为法律所不容。
1、为我国《立法法》所不容。我国加入的《植物新品种保护公约(1978年文本)》和颁布的《条例》中，规定的免责事由不包括权利用尽。依据《条例》第六条规定，未经品种权人许可为商业目的生产或者销售、使用该授权品种的繁殖材料的，都属侵权；但《条例》第10条规定的利用授权品种进行育种及其他科研活动和农民自繁自用授权品种的繁殖材料（即权利限制）以及第11条规定的强制许可（即行使限制）除外。权利用尽原则不属于品种权的上述限制条款范围。发明专利和植物新品种的性质以及由此产生的社会关系不同，前者的权利用尽原则不可直接引用到后者中。《条例》是为实施《种子法》第十二条规定的植物新保护制度所制定的具体办法，是《种子法》的下位法和特别法。因为《专利法》明确规定植物新品种不受其保护，所以《专利法》不是《条例》的上位法，也很难说两者之间具有一般法与特殊法的关系。将《专利法》规定的制度直接适用于植物新品种保护，不符合《立法法》规定的法律适用规则。
2、为我国《合同法》所不容。即使品种权和专利权类似，依据合同法规定的“专利实施许可合同的受让人应当按照约定实施专利不得许可约定以外的第三人实施该专利”的禁止转许可的原理，经品种权人许可生产、销售、使用授权品种繁殖材料的被许可人，也只能自己生产、销售、使用授权品种的繁殖材料，未经品种权人特别授权，也不得许可他人生产、销售、使用授权品种的繁殖材料。因转许可能够架空品种权人的品种权，司法不应认可转许可行为的合法性；否则，整个植物新品种权许可制度将归于无序，使得任何获得某类许可权的主体均可以许可的名义而设立无数个“转许可”，这显然是植物新品种权保护制度所不能允许的。本案的判决书没有载明品种权人是否许可被许可人享有再许可他人销售授权品种种子的权利，如果品种权人没有授权被许可人享有转许可权，河南金赛和山西天元以及秦立强之间的转委托都属侵权；被告销售自侵权人处购得的该授权品种的繁殖材料，显然属于侵权。
3、为我国《物权法》所不容。品种权的特点之一在于其独占性。在繁殖材料存在品种权的情况下，他人对繁殖材料的所有权权利的行使，不得侵害或妨碍品种权人的品种权。自经品种权人许可销售授权品种繁殖材料的被许可人处购得授权品种繁殖材料的，虽然对所购买的繁殖材料享有所有权，其可以使用其生产粮食，但未经品种权人许可，不得为商业目的生产、销售该繁殖材料。也就是说，由于繁殖材料上存在品种权，造成繁殖材料的所有权人对该繁殖材料所有权的行使，不得侵犯品种权人的品种权，即品种权限制了所有权。就本案，即使河南金赛、山西天元、秦立强之间的连环转委托都得到了河南农大的许可，被告自秦立强处购得该授权品种的繁殖材料，未经品种权人河南农大许可，为商业目的销售该授权品种的繁殖材料，也构成侵权。
（三）权利用尽适用于品种权，为生物的可繁殖性所不容。
即使具有制造奔驰汽车的全部图纸和配件，也只有所属技术领域的技术人员能够制造出奔驰汽车。汽车销售公司不一定都会造汽车，购买的汽车只能越卖越少而不可能越卖越多。植物新品种却不是这样。植物新品种的生产方式是繁殖 。只要得到植物新品种的繁殖材料，几乎任何人都可以在适宜的环境下繁殖出植物新品种。非品种权人一旦得到授权品种的繁殖材料，就可以通过进一步繁殖获得大量的授权品种的繁殖材料，再也不必花钱自品种权人处购买授权品种的繁殖材料。若将权利用尽原则适用于植物新品种的繁殖，就将从根本上剥夺品种权人的权利，否定植物新品种保护制度。作者就曾遇到这样的案例：公司甲于2002年自品种权人乙处购买某小麦授权品种的种子10000KG销售给公司丙，2006年乙发现丙销售该授权品种的种子予以制止时，丙以2002年乙向甲出具的购种发票为证抗辩乙的权利用尽，2009年乙再次制止丙销售该授权品种的种子时，丙仍以2002年乙向甲出具的购种发票为证抗辩乙的权利用尽。购买一次种子销售10年，且越卖越多，这体现的就是植物新品种繁殖材料的可繁殖性。
依据《条例》第六条规定，品种权人的许可权分为两种：许可生产和许可销售。经品种权人许可销售授权品种繁殖材料的，不得生产授权品种的繁殖材料；经品种权人许可生产授权品种繁殖材料的，不得销售授权品种的繁殖材料。品种权人许可被许可人繁殖授权品种繁殖材料的，不等于许可其销售授权品种的繁殖材料；被许可人对自己繁殖的授权品种的繁殖材料不享有销售权，未经品种权人许可不得销售；品种权人对被许可人繁殖的授权品种的繁殖材料仍具有独占权。品种权人控制了授权品种繁殖材料的繁殖，就控制了授权品种繁殖材料进入市场的根源。所以，植物新品种繁殖材料的繁殖，不能适用权利用尽。我国加入的《国际植物新品种保护公约(1978年文本)》没有规定权利用尽。我国没有加入《国际植物新品种保护公约(1991年文本)》，不受其规定约束。(1991年文本)第16条规定的育种者权利用尽，“授权品种的繁殖材料，已由品种权人或经其同意在市场销售，育种者权利均不适用。涉及该品种的进一步繁殖的除外”，与我国《专利法》规定的权利用尽有着本质的区别：(1991年文本)规定的育种者权利用尽，只适用于销售，不适用于进一步繁殖；《专利法》规定的权利用尽的适用范围包括使用和销售。即使在 (1991年文本)的成员国，权利用尽也不适用于进一步繁殖。
经品种权人许可销售授权品种繁殖材料的，品种权人能自许可销售过程中获得报酬，所以，授权品种繁殖材料的销售，不会损害品种权人的利益，可以适用育种者权利用尽。就本案，被告销售的种子是自行分装的，没有种子标签和品种说明，不符合销售包装的商品种子的要件，不能证明被告以“乐玉”牌22号销售的玉米杂交种子就是秦立强交付的豫玉22号的种子。根据有关规定 ，被告于2006年销售的种子既然发芽率合格，就不可能是品种权人于2003年生产在2004年1月售出的种子，不能排除被告销售的种子是于2005年自行配制或通过其他途径得到的。本案的证据不能证明原告对该种子已经权利用尽，不能否定被告侵犯了原告的品种权。
三、植物新品种侵权诉讼中先用权原则的适用。
《专利法》第六十九条第一款第（二）项规定：在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的，不视为侵犯专利权。这就是限制专利权权利的先用权或在先使用原则。作者认为，先用权不可能适用于植物新品种保护。
（一）探讨的案例。
双季米槐的品种权人莱州市永恒国槐研究所以王庆三生产、销售该授权品种的繁殖材料为由诉讼法院，要求停止侵权、赔偿损失。法院认为，王庆三从他人处购买的双季米槐树苗在品种申请日之前就已成活，拥有该批树苗的所有权早于国槐所的品种权，根据“保护在先权利”原则，国槐所以在后产生的植物新品种权要求认定王庆三在先种植的并早于品种权出现的苗木侵犯其植物新品种权的请求，不符合公平原则和“两种合法权利存在冲突应保护在先产生的合法权利”的基本法理，王庆三种植苗木不构成对国槐所品种权的侵犯。王庆三将其所种植双季米槐的苗木在品种权授权之日后销售，是其对享有所有权的苗木的处分行为，而该所有权产生于国槐所的品种权之前，王庆三对这种在先产生的所有权的处理并不受在后产生的品种权的限制。审理法院判决驳回了莱州市永恒国槐研究所的诉讼请求。这是法院将专利法规定的“先用权”适用于品种权保护的一个典型案例 。
（二）植物新品种的生物性和自然性，决定了品种权不可能适用先用权。
植物是生活在自然环境下有生命的生物。植物繁殖过程中的性状分离和基因重组，具有自由性；植物性状和基因的大量性，决定了植物变异的多样性。植物变异的自由性和多样性，决定了选育完全相同品种的不可能性。植物变异的自由性和不可控制性，决定了即使是有经验的育种家，也不能主动地决定植物的变异方向和变异类型，只能被动地从变异后代群体中选择具有目标性状的植株进行培育。这种被动的选育，不可能从海量的变异群体中选育出性状完全相同的两个品种。即使是由同一个育种家、选用同样的育种材料、采取同样的育种方法，也不可能选育出相同的品种。
尽管使用相同的亲本和杂交方式可以得到相同的杂交种，但杂交种不具有遗传稳定性和经过繁殖相关的特征或者特性一致性，不属于品种；配制杂交种的方法可以申请专利，其适用先用权问题，应另当别论 。
（三）现行品种保护制度，不允许存在先用权。
1、品种试验制度，决定了在品种权申请日之前不存在与申请品种相同的植物品种。
植物新品种属于农业科技成果中的技术成果。作为科技成果应当通过科技成果鉴定（通过省级以上品种审定单位审定的动植物新品种属于科技成果，无须再鉴定）。植物新品种的鉴定程序是品种试验。品种试验包括区域试验和生产试验。区域试验要在不同生态类型区不少于5个试验点和试验时间不少于两个生产周期，对品种丰产性、适应性、抗逆性和品质等农艺性状进行鉴定；生产试验在同一生态类型区接近大田生产的条件下不少于5个试验点和试验时间为一个生产周期，对品种的丰产性、适应性、抗逆性等进一步验证，同时总结配套栽培技术。经过多年、多地、多人在大田生产条件下试验的品种，不可能是未知品种。他人销售双季米槐品种繁殖材料属于推广行为。依据《农业技术推广法》规定，推广的植物新品种，必须在推广地区经过试验证明具有先进性和适用性。王庆三没有举证山东省林木品种审定委员会颁发的林木良种证书、山东省林业局公告或《科学技术成果鉴定证书》等能够证明其所种植的双季米槐品种是其自己或他人在品种权申请日以前培育的经过品种试验的植物品种。没有双季米槐品种的“出生证”，主张在先培育出双季米槐品种，缺乏事实根据。
2、实质审查制度，决定了在品种权申请日之前不应存在与申请品种相同的植物品种。
《植物新品种保护条例》规定，植物新品种应当明显区别于在递交申请以前已知的植物品种，即植物新品种必须具有特异性。授权品种都是通过审批机关对其特异性等进行实质审查，证明其与包括品种权申请初审合格公告、通过品种审定或者已推广应用的品种在内的全部已知品种具有明显区别。所以，不应存在植物新品种递交申请以前与申请品种相同的已知的植物品种。
3、一物一权原则，决定了品种权不允许先用权存在。
依据《条例》第八条规定，一个植物新品种只能授予一项品种权。在一个植物新品种已被授予一项品种权的情况下，即使在品种权申请日之前已经选育出与申请品种相同的植物品种，也不可能获得品种权。没有品种权就不享有使用权。品种权不允许先用权存在。
4、在先品种权利人，应向植物新品种复审委员会请求宣告品种权无效；不可主张先用权。
依据《条例》规定，如果在品种权申请日之前已经选育出与申请品种相同的植物品种，将影响授权品种的特异性。此种情况，自审批机关公告授予品种权之日起，植物品种培育人可以申请品种或授权品种不具备《植物新品种保护条例》第十五条规定的特异性为由，向植物新品种复审委员会提出书面请求，宣告品种权无效。在审批机关登记和公告品种权宣告无效前，未经品种权人许可使用与授权品种繁殖材料相同繁殖材料的，仍属侵犯品种权。即使确实是在品种权申请日之前已经选育出与申请品种相同的植物品种的人，为商业目的使用授权品种繁殖材料的，向法院以先用权主张免责，也没有法律依据。
浙江省人民政府
浙江省传统工艺美术保护办法
省政府令第120号
《浙江省传统工艺美术保护办法》已经省人民政府第37次常务会议通过,现予发布,自二○○○年八月一日起施行。
省 长 柴松岳
二○○○年七月七日
第一章 总 则
第一条 为了保护传统工艺美术,促进传统工艺美术事业的繁荣与发展,根据国务院《传统工艺美术保护条例》(以下简称《条例》),结合本省实际,制定本办法。
第二条 在本省行政区域内从事传统工艺美术研究、创作、生产等活动的单位和个人,必须遵守本办法。
第三条 各级人民政府应当加强对传统工艺美术保护工作的领导,采取有效措施,扶持、促进传统工艺美术事业的繁荣和发展。
第四条 县级以上人民政府负责传统工艺美术保护工作的部门(以下简称工艺美术主管部门)负责本行政区域内传统工艺美术保护工作。其主要职责:
(一)制定并组织实施传统工艺美术保护、发展规划;
(二)搜集、整理传统工艺美术品种、技艺、工艺美术大师的相关资料;
(三)指导、服务、协调传统工艺美术的研究、创作、生产等活动;
(四)对已经认定公布的传统工艺美术品种和技艺进行保护、管理。
前款第(三)项、第(四)项工作应有县级以上人民政府文化行政主管部门参加。
县级以上人民政府人事、劳动、教育、科技、财政、税务、价格、公安、工商、外事、旅游等部门,应当按照各自职责协助做好传统工艺美术的保护、发展工作。
第五条 工艺美术行业协会应当协助工艺美术主管部门做好工艺美术的保护、发展工作。工艺美术主管部门可委托工艺美术行业协会办理有关工艺美术保护的具体事务。
第二章 品种和技艺的认定
第六条 受保护的传统工艺美术应当具备下列条件:
(一)世代相传、百年以上历史;
(二)主要采用天然原材料制作;
(三)以传统手工艺制作为主、技艺精湛;
(四)有完整的工艺流程;
(五)在国内外享有声誉;
(六)有鲜明的民族风格和地方特色。
引进国外具有五十年以上历史的工艺美术品种和技艺,引进时间已达五十年,且经再创作,已形成独特的地方风格,并有较高艺术价值的,也可视为符合前款规定的条件。
第七条 实行传统工艺美术品种和技艺认定制度。符合本办法第六条规定条件的,可认定为“浙江省传统工艺美术品种和技艺”。
本省报国家认定的传统工艺美术品种和技艺,从“浙江省传统工艺美术品种和技艺”中评选产生。
第八条 制作传统工艺美术产品的企业和个人,可以向当地县(市、区)工艺美术主管部门提出要求保护的品种和技艺的申请,经设区的市工艺美术主管部门审核后,向省工艺美术主管部门推荐。
第九条 申请认定传统工艺美术品种和技艺的,应当提交下列资料:
(一)已有百年以上历史的考证资料;
(二)说明其风格、特色的有关资料;
(三)所采用天然原材料的证明;
(四)各历史时期代表人物的代表作品证明资料;
(五)法律、法规、规章规定需要提供的其他有关资料。
第十条 “浙江省传统工艺美术品种和技艺”,由省工艺美术主管部门聘请有关专家组成评审委员会进行评审;省工艺美术主管部门根据评审委员会的评审结论,予以认定,并在省级报刊上公布。
第十一条 传统工艺美术品种和技艺的认定工作,每五年进行一次;特殊情况,经省人民政府批准,可即时进行专项认定。
第三章 保护与管理
第十二条 经认定受保护的传统工艺美术品种,其产品符合工艺、质量标准的,可以使用由省工艺美术主管部门统一制发的“浙江省传统工艺美术证标”。证标的具体使用、管理办法,由省工艺美术主管部门制定,报省政府备案。
第十三条 传统工艺美术制作人员有权在其作品上署名或者使用本人印记。
第十四条 传统工艺美术的制作技艺,按照国家有关保密法律、法规的规定必须保密的,应当确定密级,制订保密措施。任何单位和个人不得泄露技艺秘密和其他商业秘密。
在不违反前款规定的前提下,传统工艺美术的制作技艺,可以依法申请专利或者进行有偿转让。任何单位和个人不得侵犯他人专利权。
第十五条 对长期从事传统工艺美术制作且技艺精湛、成就显著的人员,经省工艺美术大师评审委员会评审通过,由省人民政府授予其“浙江省工艺美术大师”荣誉称号。具体评审办法由省工艺美术主管部门会同省人事行政主管部门制订,报省人民政府批准。
第十六条 “浙江省工艺美术大师”实行定期复审制度。省工艺美术大师评审委员会每四年对本省评出的工艺美术大师进行一次大师条件复审。
复审中发现有下列情形之一的,经省工艺美术主管部门同意,报省人民政府批准,可以撤销其荣誉称号,收回荣誉证书,取消其大师待遇:
(一)伪造事迹或窃取他人成果骗取荣誉称号的;
(二)因犯罪被追究刑事责任的;
(三)严重违背从艺道德的。
第十七条 省工艺美术主管部门应当依照国家传统工艺美术主管部门的规定推荐“中国工艺美术大师”候选人员。“中国工艺美术大师”的候选人,应当在“浙江省工艺美术大师”中评选产生。
第十八条 为国家作出突出贡献的工艺美术大师,各级人民政府应当在生活、医疗上给予一定的补助。
第十九条 从事传统工艺美术研究、生产的单位,应当加强对传统工艺美术人才的培养。鼓励、支持工艺美术大师、老艺人带徒、带学生学艺。
第二十条 县级以上人民政府及有关部门应当加强对传统工艺美术特需的青田石、鸡血石等珍稀矿产资源和其他稀缺原材料的保护、管理,严禁乱采滥挖。
第二十一条 对有较高艺术品位、价值,濒临失传的传统工艺美术品种和技艺,县级以上人民政府应当采取有效措施,及时进行发掘和抢救。
第二十二条 传统工艺美术品种中的卓越作品,经县(市、区)、设区的市工艺美术主管部门逐级推荐,省工艺美术主管部门聘请专家组成评审委员会进行评审;符合国家珍品条件的,由省工艺美术主管部门向国家推荐。
传统工艺美术品种中的优秀作品,经省工艺美术主管部门聘请专家组成评审委员会进行评审;符合条件的,由省工艺美术主管部门命名为“浙江省工艺美术精品”(以下简称精品)。精品评审标准和办法,由省工艺美术主管部门制定,报省政府备案。
第二十三条 对珍品、精品采取下列保护措施:
(一)珍品和精品可由国家或省人民政府征集、收购后,由国家或者省工艺美术馆、博物馆珍藏;
(二)经省工艺美术主管部门命名的精品,由省工艺美术主管部门授予精品证标;
(三)经省工艺美术馆、博物馆收藏的珍品、精品,收藏单位可发给作者荣誉证书和奖金。荣誉证书可作为评审相应专业技术职务任职资格和大师的条件之一。
第二十四条 为保护、发展、繁荣传统工艺美术,建立省重点传统工艺美术保护发展专项资金(以下简称专项资金)。专项资金由下列来源构成:
(一)财政拨款;
(二)国内外企业、社会团体、个人的捐款;
(三)工艺美术大师及单位、个人捐赠作品出售(含拍卖)所得资金。
第二十五条 专项资金主要用于下列事项:
(一)濒临失传的国家和省重点传统工艺美术品种与技艺的发掘、抢救;
(二)对符合本办法第十八条规定条件的工艺美术大师的补助;
(三)传统工艺美术珍品、精品的收购和征集奖励;
(四)重点传统工艺美术人才的培养;
(五)对重点传统工艺美术的保护、发展有突出贡献人员的奖励。
专项资金不得出借,不得用于任何经营性活动,不得为单位或个人提供任何形式的担保。
第二十六条 专项资金的具体管理、使用办法,由省财政行政主管部门会同省工艺美术主管部门制订,报省人民政府批准。
第四章 奖励与罚则
第二十七条 县级以上人民政府或者工艺美术主管部门对符合下列条件之一的单位和个人,应当给予表彰、奖励:
(一)研究、保护、发掘、抢救传统工艺美术有突出贡献的;
(二)珍品、精品的设计、制作者;
(三)捐赠珍品、精品、资金的;
(四)培养传统工艺美术人才成绩显著的;
(五)其他为促进传统工艺美术的继承、保护、发展、繁荣作出重大贡献的。
第二十八条 违反本办法规定伪造或者冒用“浙江省传统工艺美术证标”,他人印记或者他人的厂名、厂址的,由工商和技术监督行政主管部门依照有关法律、法规、规章的规定,给予行政处罚。
第二十九条 违反本办法规定,非法开采(采伐)、占有或者破坏传统工艺美术特需的珍稀矿产资源和其他稀缺原材料的,由国土资源和林业等行政主管部门依照有关法律、法规、规章的规定,给予行政处罚。
第三十条 窃取或者泄露传统工艺美术技艺秘密及侵犯他人传统工艺美术专利权的,依照有关保密和专利法律、法规、规章的规定,追究其法律责任。
第三十一条 工艺美术主管部门和相关行政执法部门的工作人员及评审委员会成员在传统工艺美术保护、管理工作中有下列行为之一,尚不构成犯罪的,依法给予行政处分:
(一)滥用职权、徇私舞弊、弄虚作假的;
(二)工作严重失职,致使应受保护的传统工艺美术未得到有效保护的;
(三)泄露工作中知悉的传统工艺美术技艺秘密及其他商业秘密的;
(四)遗失有关评审材料,给当事人造成重大损失的;
(五)收受贿赂的;
(六)其他应当给予行政处分的行为。
第三十二条 违反本办法规定,构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第五章 附 则
第三十三条 本办法自2000年8月1日起施行。
武合讲
摘要：植物新品种既不是能专利的产品，又不是可受版权保护的作品。植物新品种与专利产品之间有着显著的区别，和作品却很相似。但是，在司法实践中，由于主流观点错误地认为品种权与专利权最近似，所以就将专利侵权诉讼中的有关抗辩制度适用于品种维权。此种做法，既不符合我国法律规定也不符合植物新品种的本质属性。文章就植物新品种维权中经常遇到的几种抗辩理由的合法性及植物新品种保护制度的完善，进行了探讨。
关键词：品种权、专利权、著作权、先用权、权利用尽、合法来源
在我国，植物新品种的保护适用《种子法》和《植物新品种保护条例》（以下简称《条例》），不适用《专利法》和《著作权法》。我国的品种权保护制度较专利权保护制度和著作权保护制度建立晚，法律法规尚未健全，实践中，由于人们错误地认为品种权与专利权最近似，常将专利权保护中的有关制度，适用于品种权。据作者统计，在中国法院网上公布的植物新品种纠纷案件中，原告撤诉率极高；在仅有的以判决方式结案的100起（截止于2010年5月底）案件中，驳回原告诉讼请求的就达20件。原告败诉的重要原因之一，就是法院支持了被告适用专利法规定的权利用尽、先用权、合法来源等抗辩理由。如在河南农业大学与山西省昔阳县种子公司植物新品种纠纷一案 和江苏里下河地区农业科学研究所诉宝应县天补农资经营有限公司侵犯植物新品种权纠纷一案中 ，法院都是适用权利用尽原则驳回了原告的诉讼请求；在莱州市永恒国槐研究所与山东科技信息报社、王庆三植物新品种权侵权纠纷案中 ，法院适用先用权原则驳回了原告的诉讼请求；在北京德农种业有限公司与武威金苹果有限责任公司等侵犯植物新品种权纠纷一案中 ，法院以合法来源为由驳回了原告要求被告承担赔偿责任的诉讼请求；在山东省莱阳市种子公司与山东连胜种业有限公司、青岛农业大学请求确认不侵犯植物新品种权纠纷一案中 ，法院以合法来源为由确认生产销售授权品种繁殖材料者不侵权。作者认为，我国的品种权人以农业教学科研单位和著名种业企业为主，其维权屡屡败诉的一个重要原因，是人们错误地将专利法规定的抗辩理由在植物新品种侵权诉讼中适用，混淆了发明专利和植物新品种的本质差异。由于植物新品种和作品一样都是靠复制传播的科学技术成果，所以应当争取适用著作权和品种权保护植物新品种 。
一、植物新品种和发明专利之间差异明显。
（一）本质属性。
植物新品种不属于发明创造，只是对现有植物的改造。植物新品种是指经过人工培育的或者对发现的野生植物加以开发，具备新颖性、特异性、一致性和稳定性并有适当命名的植物品种 。植物新品种是实施育种方法和完成育种过程得到的结果，而不是育种过程和育种方法等如何培育植物新品种的技术方案。植物新品种是有生命的自然的以生物学方法培育或对野生植物开发出来的植物群体。植物新品种是对自然界原有产物的改进和利用，不是人们创造出来的一种全新的产物，不能以工业方法生产出来，因而不具备专利法意义上的创造性，故专利法规定对其不授予专利权 。专利法上所称的发明创造，是指对产品、方法或者其改进所提出的新的技术方案。主要包括产品发明和方法发明两类。产品发明是指人工制造的各种有形物品的发明。方法发明是指关于把一个物品或物质改变成另一个物品或物质所采用的手段的发明。发明是可以产生一种全新的产品或者方法的技术方案。植物新品种应当保持不变。植物新品种和发明专利比较，前者是改造，后者是创造；前者是结果，后者是程序；前者保持稳定性，后者追求发展性。
（二）授权条件。
授予专利权的发明，应当具备新颖性、创造性和实用性。申请品种权的植物新品种，应当具备新颖性、特异性、一致性、稳定性和有适当的命名。两者相比，除对新颖性的衡量标准不同外，授予专利权的发明要具有创造性和实用性；授予品种权的植物新品种要具有特异性，不要求具有创造性和实用性。
进步性要求不同。特异性不同于创造性。授予品种权的植物新品种要求具备特异性。特异性是指申请品种权的植物新品种应当明显区别于在递交申请以前已知的植物品种。这里的明显区别，包括进、退、优、劣等多个方向；不仅包括较已知品种有明显进步的，也包括较已知品种有明显退步（如败育、矮化等）的；只是这种明显退步的品种不一定具有“实用性”，不一定能通过推广经营为品种权人带来经济利益和社会效益。授予专利权的发明应当具备创造性。创造性是指与同申请日以前已有的技术相比，该发明有突出的实质性特点和显著的进步；这种差异只有进步一个方向，不允许有退步。前者只要求有特性，不要求有进步；后者不仅要有特性，还要有显著的进步。
实用性要求不同。植物新品种不具有再现性（虽然利用同一亲本组合可以配制出同一杂交种，但杂交种不属于品种；对杂交种的保护，作者已另作论述 ；限于篇幅，在此不再论述）。虽然法律要求申请品种权的申请人应当向审批机关提交符合规定格式要求的请求书、说明书和该品种的照片，说明书应当包括育种过程和育种方法，包括系谱、培育过程和所使用的亲本或者其他繁殖材料来源与名称的详细说明，选择的近似品种及理由，申请品种的特异性、一致性和稳定性的详细说明，适于生长的区域或者环境以及栽培技术的说明，和申请品种与近似品种的性状对比表。但是，依据该说明书公开的内容，不仅申请品种所属技术领域的技术人员不能够培育出该申请品种，而且申请人本人依照该说明书公开的内容也不可能再培育出该申请品种。申请人不仅应当根据审批机关的要求提供必要的资料，而且还必须提供该植物新品种的繁殖材料。能够稳定地繁殖授权品种的繁殖材料，是植物新品种可保护的要件。法律要求发明专利的权利要求书应当以说明书为依据，说明书应当对发明作出清楚、完整的说明。所属技术领域的技术人员依据说明书能够实现该专利。所属技术领域的技术人员能够再现该专利即具有实用性，是发明专利可保护的要件。
公开性要求不同。植物新品种的信息不具有公开性。植物新品种的使用价值在于其具有符合人们要求的性状。性状的表现和遗传，是靠植物新品种的特殊基因所承载的遗传信息实现的。由于现有的科学技术，植物新品种的培育人也不知道植物新品种的基因组成和遗传信息，不可能公开植物新品种的清楚的完整的遗传信息，所以，申请品种权保护不需要提交植物新品种的基因序列图谱和遗传信息。所属技术领域的技术人员也不可能通过植物新品种的基因图谱或反向工程培育出植物新品种。发明专利的说明书，不仅应当对发明作出清楚、完整的说明，还要以所属技术领域的技术人员依据说明书能够实现该专利为准。
（三）保护范围。
《国际植物新品种保护公约》的两个文本和《条例》都明确规定品种权的保护范围，是授权品种的繁殖材料 。品种权说明书虽包括植物新品种的系谱、培育过程和所使用的亲本或者其他繁殖材料来源与名称的详细说明等内容，但依据说明书公开的内容不能再培育出该申请品种，说明书的内容不是植物新品种的遗传信息的载体，不必也不能成为品种权保护的范围。植物新品种的遗传信息通过繁殖材料实现代代相传，繁殖材料才是品种权的保护范围。
发明专利权的保护范围，是其权利要求的内容。权利要求应当以说明书为依据，清楚、简要地限定要求专利保护的范围；说明书应当对发明作出清楚、完整的说明，以所属技术领域的技术人员能够实现为准。发明专利所属技术领域的技术人员按照说明书公开的技术方案可以再现该发明，发明专利的思想通过说明书实现人人相传，其权利要求的内容是发明专利权的保护范围。
(四)生产方式和后果。
授权品种的繁殖材料和专利产品，虽然都可生产，但是两者的生产方式和后果不同。专利产品的生产方式是制造；通过制造再现专利产品。制造是生产原先没有的，如用配件制造汽车；制造出的产品与所用原料的性能和形态都不同。这种生产是把一个物品或物质改变成另一个物品或物质，发生质的变化。授权品种繁殖材料的生产方式是繁殖；通过繁殖实现植物新品种的繁衍。繁殖是生产原先已有的，如用大豆繁殖大豆；收获的大豆与种植的大豆之间特征特性都相同。这种生产只是量的变化，不发生质的变异。
二、权利用尽原则在植物新品种侵权诉讼中的适用。
《专利法》规定，专利产品或者依照专利方法直接获得的产品，由专利权人或者经其许可的单位、个人售出后，使用、许诺销售、销售、进口该产品的，不视为侵犯专利权。这就是限制专利权权利的权利用尽原则。司法实践中，将该原则适用于品种权侵权诉讼，值得探讨。
（一）探讨的案例。
品种权人河南农业大学授权河南金赛种子有限公司生产、包装、销售豫玉22号玉米种子。金赛种子与山西天元种业有限公司约定由天元种业作为销售豫玉22号玉米种子在山西昔阳的独家代理商。随后天元种业与秦立强签订销售代理委托书，约定秦立强销售其公司的种子。秦立强将其所代销的包括豫玉22号等9种品种的种子共计32520斤交由昔阳县种子公司销售，昔阳县种子公司付给其相应的价款。昔阳县种子公司在收到秦立强的种子后，用自己的包装袋包装，以“乐玉”牌22号玉米杂交种子对外销售。河南农业大学以侵权为由将昔阳县种子公司诉讼法院，请求判令被告停止生产、销售并销毁“乐玉”牌22号玉米种子和赔偿损失30万元。审理法院根据《专利法》规定的权利用尽原则，以品种权人无权制止他人进一步销售或使用品种权人销售或经其同意出售的授权品种的繁殖材料，品种权人对该特定材料的专有权在销售领域不再有效为由，判决驳回了原告的诉讼请求。
（二）权利用尽适用于品种权，为中国现有法律所不容。
按照现行《条例》规定，任何单位或者个人未经品种权人许可，不得为商业目的生产或者销售该授权品种的繁殖材料，不得为商业目的将该授权品种的繁殖材料重复使用于生产另一品种的繁殖材料。其中的“任何单位或者个人”，应当包括从被许可人获得授权品种的繁殖材料后出售的单位或者个人。本案的被告通过从被许可人的被许可人的代销人处购买授权品种的繁殖材料并出售的行为，属于未经品种权人许可为商业目的销售该授权品种的繁殖材料的行为，构成侵权；尽管这样认为或许对于品种权人的保护范围太宽，而于被告等后续出售者似乎有失公平；但是品种权人和后续出售者之间利益的平衡，可以通过签订许可合同或授权的方式予以解决。鉴于我国部分种子企业信用缺失和侵犯品种权现象泛滥甚至猖狂的现状，通过立法充分保护品种权人的利益，对于授权品种的繁殖材料售出后的继续出售行为仍加控制并不为过。司法实践中脱离我国植物新品种保护的法律现状和客观现实，直接将《专利法》中的权利用尽原则适用于植物新品种保护，在实行制定法的中国，为法律所不容。
1、为我国《立法法》所不容。我国加入的《植物新品种保护公约(1978年文本)》和颁布的《条例》中，规定的免责事由不包括权利用尽。依据《条例》第六条规定，未经品种权人许可为商业目的生产或者销售、使用该授权品种的繁殖材料的，都属侵权；但《条例》第10条规定的利用授权品种进行育种及其他科研活动和农民自繁自用授权品种的繁殖材料（即权利限制）以及第11条规定的强制许可（即行使限制）除外。权利用尽原则不属于品种权的上述限制条款范围。发明专利和植物新品种的性质以及由此产生的社会关系不同，前者的权利用尽原则不可直接引用到后者中。《条例》是为实施《种子法》第十二条规定的植物新保护制度所制定的具体办法，是《种子法》的下位法和特别法。因为《专利法》明确规定植物新品种不受其保护，所以《专利法》不是《条例》的上位法，也很难说两者之间具有一般法与特殊法的关系。将《专利法》规定的制度直接适用于植物新品种保护，不符合《立法法》规定的法律适用规则。
2、为我国《合同法》所不容。即使品种权和专利权类似，依据合同法规定的“专利实施许可合同的受让人应当按照约定实施专利不得许可约定以外的第三人实施该专利”的禁止转许可的原理，经品种权人许可生产、销售、使用授权品种繁殖材料的被许可人，也只能自己生产、销售、使用授权品种的繁殖材料，未经品种权人特别授权，也不得许可他人生产、销售、使用授权品种的繁殖材料。因转许可能够架空品种权人的品种权，司法不应认可转许可行为的合法性；否则，整个植物新品种权许可制度将归于无序，使得任何获得某类许可权的主体均可以许可的名义而设立无数个“转许可”，这显然是植物新品种权保护制度所不能允许的。本案的判决书没有载明品种权人是否许可被许可人享有再许可他人销售授权品种种子的权利，如果品种权人没有授权被许可人享有转许可权，河南金赛和山西天元以及秦立强之间的转委托都属侵权；被告销售自侵权人处购得的该授权品种的繁殖材料，显然属于侵权。
3、为我国《物权法》所不容。品种权的特点之一在于其独占性。在繁殖材料存在品种权的情况下，他人对繁殖材料的所有权权利的行使，不得侵害或妨碍品种权人的品种权。自经品种权人许可销售授权品种繁殖材料的被许可人处购得授权品种繁殖材料的，虽然对所购买的繁殖材料享有所有权，其可以使用其生产粮食，但未经品种权人许可，不得为商业目的生产、销售该繁殖材料。也就是说，由于繁殖材料上存在品种权，造成繁殖材料的所有权人对该繁殖材料所有权的行使，不得侵犯品种权人的品种权，即品种权限制了所有权。就本案，即使河南金赛、山西天元、秦立强之间的连环转委托都得到了河南农大的许可，被告自秦立强处购得该授权品种的繁殖材料，未经品种权人河南农大许可，为商业目的销售该授权品种的繁殖材料，也构成侵权。
（三）权利用尽适用于品种权，为生物的可繁殖性所不容。
即使具有制造奔驰汽车的全部图纸和配件，也只有所属技术领域的技术人员能够制造出奔驰汽车。汽车销售公司不一定都会造汽车，购买的汽车只能越卖越少而不可能越卖越多。植物新品种却不是这样。植物新品种的生产方式是繁殖 。只要得到植物新品种的繁殖材料，几乎任何人都可以在适宜的环境下繁殖出植物新品种。非品种权人一旦得到授权品种的繁殖材料，就可以通过进一步繁殖获得大量的授权品种的繁殖材料，再也不必花钱自品种权人处购买授权品种的繁殖材料。若将权利用尽原则适用于植物新品种的繁殖，就将从根本上剥夺品种权人的权利，否定植物新品种保护制度。作者就曾遇到这样的案例：公司甲于2002年自品种权人乙处购买某小麦授权品种的种子10000KG销售给公司丙，2006年乙发现丙销售该授权品种的种子予以制止时，丙以2002年乙向甲出具的购种发票为证抗辩乙的权利用尽，2009年乙再次制止丙销售该授权品种的种子时，丙仍以2002年乙向甲出具的购种发票为证抗辩乙的权利用尽。购买一次种子销售10年，且越卖越多，这体现的就是植物新品种繁殖材料的可繁殖性。
依据《条例》第六条规定，品种权人的许可权分为两种：许可生产和许可销售。经品种权人许可销售授权品种繁殖材料的，不得生产授权品种的繁殖材料；经品种权人许可生产授权品种繁殖材料的，不得销售授权品种的繁殖材料。品种权人许可被许可人繁殖授权品种繁殖材料的，不等于许可其销售授权品种的繁殖材料；被许可人对自己繁殖的授权品种的繁殖材料不享有销售权，未经品种权人许可不得销售；品种权人对被许可人繁殖的授权品种的繁殖材料仍具有独占权。品种权人控制了授权品种繁殖材料的繁殖，就控制了授权品种繁殖材料进入市场的根源。所以，植物新品种繁殖材料的繁殖，不能适用权利用尽。我国加入的《国际植物新品种保护公约(1978年文本)》没有规定权利用尽。我国没有加入《国际植物新品种保护公约(1991年文本)》，不受其规定约束。(1991年文本)第16条规定的育种者权利用尽，“授权品种的繁殖材料，已由品种权人或经其同意在市场销售，育种者权利均不适用。涉及该品种的进一步繁殖的除外”，与我国《专利法》规定的权利用尽有着本质的区别：(1991年文本)规定的育种者权利用尽，只适用于销售，不适用于进一步繁殖；《专利法》规定的权利用尽的适用范围包括使用和销售。即使在 (1991年文本)的成员国，权利用尽也不适用于进一步繁殖。
经品种权人许可销售授权品种繁殖材料的，品种权人能自许可销售过程中获得报酬，所以，授权品种繁殖材料的销售，不会损害品种权人的利益，可以适用育种者权利用尽。就本案，被告销售的种子是自行分装的，没有种子标签和品种说明，不符合销售包装的商品种子的要件，不能证明被告以“乐玉”牌22号销售的玉米杂交种子就是秦立强交付的豫玉22号的种子。根据有关规定 ，被告于2006年销售的种子既然发芽率合格，就不可能是品种权人于2003年生产在2004年1月售出的种子，不能排除被告销售的种子是于2005年自行配制或通过其他途径得到的。本案的证据不能证明原告对该种子已经权利用尽，不能否定被告侵犯了原告的品种权。
三、植物新品种侵权诉讼中先用权原则的适用。
《专利法》第六十九条第一款第（二）项规定：在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的，不视为侵犯专利权。这就是限制专利权权利的先用权或在先使用原则。作者认为，先用权不可能适用于植物新品种保护。
（一）探讨的案例。
双季米槐的品种权人莱州市永恒国槐研究所以王庆三生产、销售该授权品种的繁殖材料为由诉讼法院，要求停止侵权、赔偿损失。法院认为，王庆三从他人处购买的双季米槐树苗在品种申请日之前就已成活，拥有该批树苗的所有权早于国槐所的品种权，根据“保护在先权利”原则，国槐所以在后产生的植物新品种权要求认定王庆三在先种植的并早于品种权出现的苗木侵犯其植物新品种权的请求，不符合公平原则和“两种合法权利存在冲突应保护在先产生的合法权利”的基本法理，王庆三种植苗木不构成对国槐所品种权的侵犯。王庆三将其所种植双季米槐的苗木在品种权授权之日后销售，是其对享有所有权的苗木的处分行为，而该所有权产生于国槐所的品种权之前，王庆三对这种在先产生的所有权的处理并不受在后产生的品种权的限制。审理法院判决驳回了莱州市永恒国槐研究所的诉讼请求。这是法院将专利法规定的“先用权”适用于品种权保护的一个典型案例 。
（二）植物新品种的生物性和自然性，决定了品种权不可能适用先用权。
植物是生活在自然环境下有生命的生物。植物繁殖过程中的性状分离和基因重组，具有自由性；植物性状和基因的大量性，决定了植物变异的多样性。植物变异的自由性和多样性，决定了选育完全相同品种的不可能性。植物变异的自由性和不可控制性，决定了即使是有经验的育种家，也不能主动地决定植物的变异方向和变异类型，只能被动地从变异后代群体中选择具有目标性状的植株进行培育。这种被动的选育，不可能从海量的变异群体中选育出性状完全相同的两个品种。即使是由同一个育种家、选用同样的育种材料、采取同样的育种方法，也不可能选育出相同的品种。
尽管使用相同的亲本和杂交方式可以得到相同的杂交种，但杂交种不具有遗传稳定性和经过繁殖相关的特征或者特性一致性，不属于品种；配制杂交种的方法可以申请专利，其适用先用权问题，应另当别论 。
（三）现行品种保护制度，不允许存在先用权。
1、品种试验制度，决定了在品种权申请日之前不存在与申请品种相同的植物品种。
植物新品种属于农业科技成果中的技术成果。作为科技成果应当通过科技成果鉴定（通过省级以上品种审定单位审定的动植物新品种属于科技成果，无须再鉴定）。植物新品种的鉴定程序是品种试验。品种试验包括区域试验和生产试验。区域试验要在不同生态类型区不少于5个试验点和试验时间不少于两个生产周期，对品种丰产性、适应性、抗逆性和品质等农艺性状进行鉴定；生产试验在同一生态类型区接近大田生产的条件下不少于5个试验点和试验时间为一个生产周期，对品种的丰产性、适应性、抗逆性等进一步验证，同时总结配套栽培技术。经过多年、多地、多人在大田生产条件下试验的品种，不可能是未知品种。他人销售双季米槐品种繁殖材料属于推广行为。依据《农业技术推广法》规定，推广的植物新品种，必须在推广地区经过试验证明具有先进性和适用性。王庆三没有举证山东省林木品种审定委员会颁发的林木良种证书、山东省林业局公告或《科学技术成果鉴定证书》等能够证明其所种植的双季米槐品种是其自己或他人在品种权申请日以前培育的经过品种试验的植物品种。没有双季米槐品种的“出生证”，主张在先培育出双季米槐品种，缺乏事实根据。
2、实质审查制度，决定了在品种权申请日之前不应存在与申请品种相同的植物品种。
《植物新品种保护条例》规定，植物新品种应当明显区别于在递交申请以前已知的植物品种，即植物新品种必须具有特异性。授权品种都是通过审批机关对其特异性等进行实质审查，证明其与包括品种权申请初审合格公告、通过品种审定或者已推广应用的品种在内的全部已知品种具有明显区别。所以，不应存在植物新品种递交申请以前与申请品种相同的已知的植物品种。
3、一物一权原则，决定了品种权不允许先用权存在。
依据《条例》第八条规定，一个植物新品种只能授予一项品种权。在一个植物新品种已被授予一项品种权的情况下，即使在品种权申请日之前已经选育出与申请品种相同的植物品种，也不可能获得品种权。没有品种权就不享有使用权。品种权不允许先用权存在。
4、在先品种权利人，应向植物新品种复审委员会请求宣告品种权无效；不可主张先用权。
依据《条例》规定，如果在品种权申请日之前已经选育出与申请品种相同的植物品种，将影响授权品种的特异性。此种情况，自审批机关公告授予品种权之日起，植物品种培育人可以申请品种或授权品种不具备《植物新品种保护条例》第十五条规定的特异性为由，向植物新品种复审委员会提出书面请求，宣告品种权无效。在审批机关登记和公告品种权宣告无效前，未经品种权人许可使用与授权品种繁殖材料相同繁殖材料的，仍属侵犯品种权。即使确实是在品种权申请日之前已经选育出与申请品种相同的植物品种的人，为商业目的使用授权品种繁殖材料的，向法院以先用权主张免责，也没有法律依据。
浙江省传统工艺美术保护办法
浙江省传统工艺美术保护办法
省政府令第120号
《浙江省传统工艺美术保护办法》已经省人民政府第37次常务会议通过,现予发布,自二○○○年八月一日起施行。
省 长 柴松岳
二○○○年七月七日
第一章 总 则
第一条 为了保护传统工艺美术,促进传统工艺美术事业的繁荣与发展,根据国务院《传统工艺美术保护条例》(以下简称《条例》),结合本省实际,制定本办法。
第二条 在本省行政区域内从事传统工艺美术研究、创作、生产等活动的单位和个人,必须遵守本办法。
第三条 各级人民政府应当加强对传统工艺美术保护工作的领导,采取有效措施,扶持、促进传统工艺美术事业的繁荣和发展。
第四条 县级以上人民政府负责传统工艺美术保护工作的部门(以下简称工艺美术主管部门)负责本行政区域内传统工艺美术保护工作。其主要职责:
(一)制定并组织实施传统工艺美术保护、发展规划;
(二)搜集、整理传统工艺美术品种、技艺、工艺美术大师的相关资料;
(三)指导、服务、协调传统工艺美术的研究、创作、生产等活动;
(四)对已经认定公布的传统工艺美术品种和技艺进行保护、管理。
前款第(三)项、第(四)项工作应有县级以上人民政府文化行政主管部门参加。
县级以上人民政府人事、劳动、教育、科技、财政、税务、价格、公安、工商、外事、旅游等部门,应当按照各自职责协助做好传统工艺美术的保护、发展工作。
第五条 工艺美术行业协会应当协助工艺美术主管部门做好工艺美术的保护、发展工作。工艺美术主管部门可委托工艺美术行业协会办理有关工艺美术保护的具体事务。
第二章 品种和技艺的认定
第六条 受保护的传统工艺美术应当具备下列条件:
(一)世代相传、百年以上历史;
(二)主要采用天然原材料制作;
(三)以传统手工艺制作为主、技艺精湛;
(四)有完整的工艺流程;
(五)在国内外享有声誉;
(六)有鲜明的民族风格和地方特色。
引进国外具有五十年以上历史的工艺美术品种和技艺,引进时间已达五十年,且经再创作,已形成独特的地方风格,并有较高艺术价值的,也可视为符合前款规定的条件。
第七条 实行传统工艺美术品种和技艺认定制度。符合本办法第六条规定条件的,可认定为“浙江省传统工艺美术品种和技艺”。
本省报国家认定的传统工艺美术品种和技艺,从“浙江省传统工艺美术品种和技艺”中评选产生。
第八条 制作传统工艺美术产品的企业和个人,可以向当地县(市、区)工艺美术主管部门提出要求保护的品种和技艺的申请,经设区的市工艺美术主管部门审核后,向省工艺美术主管部门推荐。
第九条 申请认定传统工艺美术品种和技艺的,应当提交下列资料:
(一)已有百年以上历史的考证资料;
(二)说明其风格、特色的有关资料;
(三)所采用天然原材料的证明;
(四)各历史时期代表人物的代表作品证明资料;
(五)法律、法规、规章规定需要提供的其他有关资料。
第十条 “浙江省传统工艺美术品种和技艺”,由省工艺美术主管部门聘请有关专家组成评审委员会进行评审;省工艺美术主管部门根据评审委员会的评审结论,予以认定,并在省级报刊上公布。
第十一条 传统工艺美术品种和技艺的认定工作,每五年进行一次;特殊情况,经省人民政府批准,可即时进行专项认定。
第三章 保护与管理
第十二条 经认定受保护的传统工艺美术品种,其产品符合工艺、质量标准的,可以使用由省工艺美术主管部门统一制发的“浙江省传统工艺美术证标”。证标的具体使用、管理办法,由省工艺美术主管部门制定,报省政府备案。
第十三条 传统工艺美术制作人员有权在其作品上署名或者使用本人印记。
第十四条 传统工艺美术的制作技艺,按照国家有关保密法律、法规的规定必须保密的,应当确定密级,制订保密措施。任何单位和个人不得泄露技艺秘密和其他商业秘密。
在不违反前款规定的前提下,传统工艺美术的制作技艺,可以依法申请专利或者进行有偿转让。任何单位和个人不得侵犯他人专利权。
第十五条 对长期从事传统工艺美术制作且技艺精湛、成就显著的人员,经省工艺美术大师评审委员会评审通过,由省人民政府授予其“浙江省工艺美术大师”荣誉称号。具体评审办法由省工艺美术主管部门会同省人事行政主管部门制订,报省人民政府批准。
第十六条 “浙江省工艺美术大师”实行定期复审制度。省工艺美术大师评审委员会每四年对本省评出的工艺美术大师进行一次大师条件复审。
复审中发现有下列情形之一的,经省工艺美术主管部门同意,报省人民政府批准,可以撤销其荣誉称号,收回荣誉证书,取消其大师待遇:
(一)伪造事迹或窃取他人成果骗取荣誉称号的;
(二)因犯罪被追究刑事责任的;
(三)严重违背从艺道德的。
第十七条 省工艺美术主管部门应当依照国家传统工艺美术主管部门的规定推荐“中国工艺美术大师”候选人员。“中国工艺美术大师”的候选人,应当在“浙江省工艺美术大师”中评选产生。
第十八条 为国家作出突出贡献的工艺美术大师,各级人民政府应当在生活、医疗上给予一定的补助。
第十九条 从事传统工艺美术研究、生产的单位,应当加强对传统工艺美术人才的培养。鼓励、支持工艺美术大师、老艺人带徒、带学生学艺。
第二十条 县级以上人民政府及有关部门应当加强对传统工艺美术特需的青田石、鸡血石等珍稀矿产资源和其他稀缺原材料的保护、管理,严禁乱采滥挖。
第二十一条 对有较高艺术品位、价值,濒临失传的传统工艺美术品种和技艺,县级以上人民政府应当采取有效措施,及时进行发掘和抢救。
第二十二条 传统工艺美术品种中的卓越作品,经县(市、区)、设区的市工艺美术主管部门逐级推荐,省工艺美术主管部门聘请专家组成评审委员会进行评审;符合国家珍品条件的,由省工艺美术主管部门向国家推荐。
传统工艺美术品种中的优秀作品,经省工艺美术主管部门聘请专家组成评审委员会进行评审;符合条件的,由省工艺美术主管部门命名为“浙江省工艺美术精品”(以下简称精品)。精品评审标准和办法,由省工艺美术主管部门制定,报省政府备案。
第二十三条 对珍品、精品采取下列保护措施:
(一)珍品和精品可由国家或省人民政府征集、收购后,由国家或者省工艺美术馆、博物馆珍藏;
(二)经省工艺美术主管部门命名的精品,由省工艺美术主管部门授予精品证标;
(三)经省工艺美术馆、博物馆收藏的珍品、精品,收藏单位可发给作者荣誉证书和奖金。荣誉证书可作为评审相应专业技术职务任职资格和大师的条件之一。
第二十四条 为保护、发展、繁荣传统工艺美术,建立省重点传统工艺美术保护发展专项资金(以下简称专项资金)。专项资金由下列来源构成:
(一)财政拨款;
(二)国内外企业、社会团体、个人的捐款;
(三)工艺美术大师及单位、个人捐赠作品出售(含拍卖)所得资金。
第二十五条 专项资金主要用于下列事项:
(一)濒临失传的国家和省重点传统工艺美术品种与技艺的发掘、抢救;
(二)对符合本办法第十八条规定条件的工艺美术大师的补助;
(三)传统工艺美术珍品、精品的收购和征集奖励;
(四)重点传统工艺美术人才的培养;
(五)对重点传统工艺美术的保护、发展有突出贡献人员的奖励。
专项资金不得出借,不得用于任何经营性活动,不得为单位或个人提供任何形式的担保。
第二十六条 专项资金的具体管理、使用办法,由省财政行政主管部门会同省工艺美术主管部门制订,报省人民政府批准。
第四章 奖励与罚则
第二十七条 县级以上人民政府或者工艺美术主管部门对符合下列条件之一的单位和个人,应当给予表彰、奖励:
(一)研究、保护、发掘、抢救传统工艺美术有突出贡献的;
(二)珍品、精品的设计、制作者;
(三)捐赠珍品、精品、资金的;
(四)培养传统工艺美术人才成绩显著的;
(五)其他为促进传统工艺美术的继承、保护、发展、繁荣作出重大贡献的。
第二十八条 违反本办法规定伪造或者冒用“浙江省传统工艺美术证标”,他人印记或者他人的厂名、厂址的,由工商和技术监督行政主管部门依照有关法律、法规、规章的规定,给予行政处罚。
第二十九条 违反本办法规定,非法开采(采伐)、占有或者破坏传统工艺美术特需的珍稀矿产资源和其他稀缺原材料的,由国土资源和林业等行政主管部门依照有关法律、法规、规章的规定,给予行政处罚。
第三十条 窃取或者泄露传统工艺美术技艺秘密及侵犯他人传统工艺美术专利权的,依照有关保密和专利法律、法规、规章的规定,追究其法律责任。
第三十一条 工艺美术主管部门和相关行政执法部门的工作人员及评审委员会成员在传统工艺美术保护、管理工作中有下列行为之一,尚不构成犯罪的,依法给予行政处分:
(一)滥用职权、徇私舞弊、弄虚作假的;
(二)工作严重失职,致使应受保护的传统工艺美术未得到有效保护的;
(三)泄露工作中知悉的传统工艺美术技艺秘密及其他商业秘密的;
(四)遗失有关评审材料,给当事人造成重大损失的;
(五)收受贿赂的;
(六)其他应当给予行政处分的行为。
第三十二条 违反本办法规定,构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第五章 附 则
第三十三条 本办法自2000年8月1日起施行。
