苏州市人民政府关于印发苏州市区居民常用药品政府补贴暂行办法的通知

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这这样的合同能公证吗 吉松祥

案例1 ：甲乙签定书面买卖合同由甲将其所有的一辆自行车卖给乙，但尚未交付，也未对交付前该自行车的所有权归属作出约定。次日，甲因为丙的出价高又打算将该自行车卖给丙，遂签定了书面合同并且到公证机关申请办理公证。公证人员受理了该项申请，在审查过程中发现了上述“一物两卖”的情形，于是作出了不予公证的决定，理由是甲违约在先，再办理第二个买卖合同公证，易产生矛盾。这样的理由实在不是什么理由，易产生矛盾就不办了吗？办了产生矛盾，不办就没有矛盾了吗？笔者认为，这样的合同公证应当办理。
《中华人民共和国公证暂行条例》第二条规定：“公证是国家公证机关根据当事人的申请，依法证明法律行为、有法律意义的文书和事实的真实性、合法性……”《公证程序规则》第三条规定：“法律、法规、规章规定应当采用公证形式的法律行为以及其他属于公证业务范围的事项，公证处应当给予公证，但不真实、不合法或违背社会公共利益的除外。”另肖胜喜主编的《律师与公证制度教程》中公证的基本原则里讲到，当待证明的内容满足真实性、合法性、可行性时，公证机关则应当予以公证（当然，也不得违背公序良俗）。从上可见，在业务范围内，真实、合法、可行的事项公证机关不应当拒绝公证，以此项标准来衡量上述案例，上面不予公证的理由则显得苍白无力，作出不予公证的决定，至少要否定真实、合法、可行中的一个才可。
真实。甲丙之间签定买卖合同是客观存在的，不是假的、虚构的。
可行。甲丙之间合同的可行性是无庸置疑的。
合法。对于那些拒绝该公证的来说，不合法可能是其最好的理由，他们可能会讲，甲已经将自行车卖给乙了，又怎么能卖给丙呢？怎么不能呢，能。
首先，在法律规定上，一物二卖是不被禁止的。《中华人民共和国民法通则》第七十二条第二款规定“按照合同或者其他合法方式取得财产的，财产所有权从财产交付时转移，法律另有规定或者当事人另有约定的除外”，《中华人民共和国合同法》第一百三十三条规定“标的物的所有权自标的物交付时转移，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”从中可以看出，在没有特别约定或法律规定之下，当事人签定了买卖合同后，标的物的所有权并不当然转移，还需要交付，在交付前标的物的所有权仍然属于卖方所有。案例中，甲乙虽先签定了自行车的买卖合同，但在交付前所有权仍属于甲，甲当然可以将属于他自己所有的自行车再卖给丙了，这个并不违法啊。
其次，在理论层面上，一物二卖也是可以理解的。当前，在我国的物权领域内，主流观点认为我国现行立法并未采取德国物权行为理论，而是类似于瑞士法的模式，即物权变动为债权行为之当然结果，并以交付或登记为生效要件。 根据这种观点，买卖合同成立、生效后，双方当事人之间只是产生了请求权的关系，所有权的转移是当事人的目的，但是合同生效后并不发生所有权的当然转移，而是在公示后即动产交付和不动产登记后所有权才转移，可见，当事人订立合同后产生的约束力，实际上只是合同法上的约束力，不是物权转移的效力，公示前所有权仍属于卖方，卖方进行“二卖”、“三卖”都是合法的，只不过他要承担对其他合同相对方的违约责任。而买受方无法也无必要知道是否存在“一物二卖”的情形，也无法排斥他人购买同一标的物的合同。
可以看出，“一物两卖”是不违反我国法律规定的，按照民法领域“法无禁止即自由”的思想，“一物两卖”是合法的。也许有人会提出当事人有不守信用的行为，但当事人不守信用不能成为公证机关不予公证的理由。至于说易产生矛盾，主要指的就是乙会向甲追究违约责任，但甲丙之间买卖合同的公证与否对甲乙之间的矛盾并不产生任何影响。公证了，甲对乙违约，不公证，甲对乙还是违约，所以，上述公证机关不予公证的理由不成立，应当予以公证。
案例2：甲乙签定书面买卖合同由甲将其所有的一辆自行车卖给乙，并到公证机关申请办理公证，公证人员在审查中发现这辆自行车并非甲所有，而是丙托甲保管的，于是作出了不予公证的决定，理由是：《合同法》第一百三十二条规定“出卖的标的物，应当属于出卖人所有或者出卖人有权处分”，甲不是该自行车的所有权人也无权处分，所以甲乙不能签定买卖合同，更不能办理公证。
案例3：甲有一头待产的母牛，乙准备买一头牛犊，于是甲乙签定了一个内容是待牛犊出生后由甲卖给乙的合同并到公证机关申请办理合同公证。公证人员在受理时产生了疑问：这样的合同能不能签？这是不是买卖合同？如果是买卖合同，甲对未出生的牛犊有权卖吗？
案例4：甲向乙采购一批电梯，乙是电梯的生产厂家，甲乙意思达成一致时电梯还未生产，这样的合同是买卖合同吗？甲乙之间能签定合同吗？能办理公证吗？公证人员同样产生了疑问。
其实不止是公证人员会产生这样的疑问，许多法律工作者都会有疑问。《合同法》第五十一条的规定“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效”，对这一条的规定，学术界的分歧很大，梁慧星先生认为“此处的无效不是处分行为的无效，而是无权处分的买卖合同无效” ，王利明先生认为“在无权处分的情况下，买卖合同仍然应当是有效的” ,对这一条款的理解直接关系到《合同法》第一百三十二条的规定“出卖的标的物，应当属于出卖人所有或者出卖人有权处分”的理解，也关系到上述案例该如何处理的问题。笔者认为在无权处分下所签定的合同应当是有效的，其中最大的一个原因就是：在无权处分的情况下，如果权利人不予追认或无法取得处分权，该合同为无效合同，那么相对人便很难基于合同请求转让人承担违约责任，而只能依据缔约过失追究责任，这对于相对人的保护是极为不利的；另外，《合同法》第一百五十条规定“出卖人就交付的标的物，负有保证第三人不得向买受人主张任何权利的义务，但法律另有规定的除外。”该条虽然没有明确在无权处分的情况下买卖合同是否有效，但言外之意是认为买卖合同仍然是有效的，因为当第三人向买受人主张标的物的所有权时，出卖人要承担相应的义务，当然是建立在合同有效的基础上的。案例2中标的物是他人所有，而案例3和案例4中的标的物还未形成，出卖方都不享有所有权，都属于“无权处分”的情形，但现实中案例2的买卖合同一般不会被人接受，而案例3、案例4则几乎被所有人认可,因为签定出卖他人之物的合同有侵犯他人权益之嫌，有悖于日常道德，而出卖一个本不存在的东西不会对他人产生任何影响，易被人接受。其实，案例2和案例3、案例4都存在同样的可能，牛犊出生后可能是死的，电梯生产商可能破产，都会产生履约不能而违约的情况，这样的合同如果作为无效合同处理，必将与市场经济的发展不相协调。
其实，在这个问题上，参照国外先进的物权理论就可迎刃而解。在德同样，案例2中甲也有可能签定合同后取得该自行车的所有权，法律行为分为负担行为和处分行为。负担行为指的是因一个法律关系为某种权利增设某一种负担，但是并不包括对物上权利的处分。处分行为则指对物上权利的处分行为。举个例子来讲，物主订立一个合同出卖其物，但没有交付物，这就是给物的所有权增加的负担，这个合同就是负担行为。而物主交付物的行为，就是处分行为。负担行为与处分行为有几个区别：第一，负担行为不必适用标的确定性或者特定性原则，而处分行为则适用；第二，负担行为的生效不以当事人有处分权为必要，而处分行为生效必须以当事人有处分权为必要条件；第三，负担行为不必公示，处分行为需要公示。 按照这种理论，我们可以很清晰看到，签定买卖合同属于负担行为，合同的生效不以当事人对出卖物拥有所有权为必要条件，即使出卖人不享有所有权，买卖合同仍旧是成立、生效的，至于合同届期出卖人还未取得处分权导致合同不能履行即处分行为不生效时，由出卖人承担违约责任即可。
按照上述理论，不仅案例3和案例4中的甲乙可以签定生效的买卖合同，案例2中的甲乙双方也可以签定买卖合同，当然是可以给予公证的了，但是，上述案例公证是不符合我国现行公证规范的，笔者希望新的物权法能够采纳物权行为的理论，这样，上述案例也将迎刃而解。

参考文献：梁慧星：《我国民法是否承认物权行为》，载《法学研究》
王利明：《物权行为若干问题探讨》，载《中国法学》
梁慧星：《如何理解〈合同法〉第51条》，载《民商法论丛》
王利明：《中德买卖合同制度的比较》，载《中国民商法律网》
孙宪忠：《再谈物权行为理论》，载《法学研究》



国家工商局


国家工商行政管理局关于加快培育发展农副产品批发市场、工业品专业市场和生产资料市场的意见
国家工商局



培育和建立社会主义市场体系，是发展社会主义有计划商品经济的客观需要。党的十一届三中全会以来，我们在发展市场方面做了大量工作。经过多年努力，城乡集贸市场网络已在全国范围内大体形成，为满足广大城乡居民对农副产品和日用小商品的需求起了巨大的作用。但当前我国
各类市场的发育状况还不能很好适应商品经济进一步发展的要求。消费品市场绝大多数还属于低级形式，生产资料市场的发展仅仅是初步的，生产要素市场的发育则基本处于试点和起步阶段。因此，我们要抓住当前深化改革、扩大开放的大好时机，把工作重点逐步向农副产品批发市场、工
业品专业市场和生产资料市场的培育和建设上转移。这里所说的工业品专业市场，是指近年来已在一些地区出现的在工商行政管理机关的组织和推动下，以公有制经济为依托，面向广大中小企业、乡镇企业及其他经济成份，以中下游工业产品及一般生产原辅材料为主要交易对象的场所。它
有别于集贸市场网络中已有的各种小商品市场和日用工业品市场。
各地应在当地人民政府领导下，因势利导，积极开拓，为建立和完善社会主义市场体系，促进社会主义有计划商品经济的进一步发展作出应有的贡献。为此，提出如下意见：
一、进一步提高认识，增强培育建设市场的责任感和使命感
市场是商品经济赖以运行的场所和舞台，商品生产以市场的存在为前提条件。从农业方面来说，农村种植业、养殖业及多种经营的发展需要有市场；从工业方面来说，近年来，产业结构、产品结构不合理，产成品积压，“三角债”增多，企业缺乏活力，经济效益下降等问题严重困扰着
我国广大工业企业，成为我国国民经济健康发展的障碍，这都与市场发育差有着密切关系。从根本上解决这些问题，需要企业尽快转换经营机制，同时也需要相应建立健全社会主义市场体系。因此努力加快市场建设步伐，为企业创造必要的外部环境，是积极支持搞好企业特别是国营大中型

企业的客观要求，是努力发展社会主义商品经济的现实需要。
改革开放以来，各级工商行政管理机关遵循有计划的商品经济和我国社会主义市场发展的客观规律，成功地培育和建设了遍布我国城乡的集贸市场网络，使其成为我国社会主义统一市场中不可分割的组成部分。实践证明，工商行政管理机关通过培育和建设市场，对推动当地经济发展起
了重大作用。农副产品集贸市场和生产资料市场，虽然属于不同的市场类型，但是，作为商品交换的场所，市场机制必然发挥作用的性质却是一致的。因此，各级工商行政管理机关应进一步增强责任感和使命感，积极运用在发展城乡集贸市场过程中积累起来的宝贵经验，去努力培育建设工
业品专业市场和生产资料市场。
二、培育、发展农副产品批发市场、工业品专业市场和生产资料市场的目标和原则
作为我国社会主义统一市场的组成部分，无论是农副产品批发市场、工业品专业市场还是生产资料市场，都必须遵循商品经济和市场发展的一般规则，充分发挥价值规律的作用。同时又需接受国家法律法规和计划的指导，沿着社会主义商品经济的轨道健康发展。具体地讲，我国的农副
产品批发市场、工业品专业市场和生产资料市场，应该是在政府领导下，以公有制经济为主体，多种经济成份并存，高效畅通，公开交易，平等竞争，全方位开放的商品交易场所。我们的目标，是力争在八五期间，通过各级工商行政管理机关的积极参与和推动，在全国范围内普遍建立一大
批远辐射、多功能的农副产品批发市场、工业品专业市场，并初步形成各类生产资料市场的网络。
为了实现这一目标，各级工商行政管理机关必须以党的十一届三中全会以来的路线、方针、政策为指针，全面推动农副产品批发市场、工业品专业市场的发展，主动参与生产资料市场的建设。在乡镇企业和地方商品经济发达和比较发达的县、市，依托当地经济优势，从当地工农业生产
结构的实际出发，建立起具有一定规模的农副产品批发市场、工业品专业市场。在地、市一级力争建设一至二个工商行政管理机关自行组织开办的生产资料市场。为使市场建设工作顺利进行，各地应注意把握以下一些原则：
1．实事求是，一切从实际出发。加快培育和发展工业品专业市场和生产资料市场是一项开拓性的工作，必然会遇到一系列新情况、新问题，必然会遇到需要突破现有的某些具体政策法规界限的情况。这就需要我们按照改革的精神，在中央的总方针、总政策的指引下，充分发挥自身的
主观能动性，实事求是地研究问题、解决问题。只要有利于发展社会主义社会的生产力，有利于增强我国的综合国力，有利于提高人民的生活水平，符合经济体制改革的发展方向，我们都应该旗帜鲜明地予以支持，都应该允许进行探索和试点。
2．反对部门垄断，充分发挥各个方面的积极性。培育和发展我国的社会主义市场体系是一项宏大的系统工程，需要投入全社会的力量，发挥各个地区、各个部门和国营大中型企业的积极作用，绝非哪个部门能够独家包办代替。对商业部门、物资部门主办的农副产品批发市场、生产资
料市场，我们应大力予以支持和协助；对其他工业主管部门和国营大中型企业开办的市场，也应积极扶持和鼓励。在具备条件的地方，工商行政管理机关不仅应全面加快农副产品批发市场、工业品专业市场的建设，也应该积极主动试办各种类型的生产资料市场。
3．坚持四个统一，保证市场建设的健康发展。长期以来，我们在城乡农副产品集贸市场的建设工作中始终坚持了国家统一政策、政府统一领导、城建部门会同有关部门统一规划和工商行政管理机关统一管理的原则，实践证明是行之有效的。在工业品专业市场建设工作中，应该贯彻执
行。同时，为推动生产资料市场建设工作的进行，按照深化改革的思路，也需要我们在坚持多渠道建设市场的前提下，逐步推行这一原则。我们应充分依靠各级党委和政府，积极主动加强同各有关部门的配合和协作，严格按照国家赋予的职责，强化对各类市场的有效监督管理，逐步探索和
建立对各类市场的开业审批制度，以保证市场的健康发育。
三、积极探索建设市场的具体方法和途径
在培育发展市场的过程中，各级工商行政管理机关应进一步解放思想，大胆尝试，积极探索各种适合本地实际的建设农副产品批发市场、工业品专业市场和生产资料市场的具体方法和途径。
建设农副产品批发市场，应在现已形成批量交易的集贸市场的基础上积极推进。各级工商行政管理机关应从调查研究入手，对当地农村种植业、养殖业的优势进行分析研究，对商品量大的农副产品要积极组织批发市场，发展贩运队伍。山东寿光的蔬菜批发市场，一些地方的水产、水果
批发市场、中药材批发市场培育发展的经验可资借鉴。
建设工业品专业市场，应在当地政府组织下，统一规划，分头去建，由工商行政管理机关依法进场管理。目前，各地已经出现并正在陆续出现一批工业品专业市场建设和发展比较快的先进典型。浙江省各级工商行政管理机关，在当地政府领导下，充分发挥本地乡镇企业发达的优势，陆
续兴建起绍兴柯桥化纤布市场等一大批工业品专业市场，有力地促进了当地商品经济的发展。山东省淄博市通过政府决策，工商机关牵头、社会共建、统一管理的办法，充分调动了各方建设市场的积极性，在很短的时间内兴建了机电泵类市场、建材陶瓷市场等十大专业市场，大大强化了该
市作为商品集散中心的地位和作用。此外，江苏等省市也在这方面积累了不少成功的经验。
对生产资料市场应贯彻多渠道建设的原则，采取“统一规划、因地制宜、分散建设、集中领导”的方针。对各地已有的与物资部门共同开办的各类生产资料市场，工商行政管理机关应继续予以大力支持，并在强化监督管理的过程中，认真总结经验，逐步推动市场机制和市场功能的完善
。其次应大力支持、鼓励、配合其他工业主管部门和有条件的国营大中型企业开办市场、建设市场。在有条件的地方，工商行政管理机关也可以在当地政府统一领导下，自行组织开办一批生产资料的集中交易场所。广东省佛山市石湾区工商行政管理局依托当地一家供销公司组织开办了钢材
市场，通过联营代销，引厂入场等多种方式，吸引了国内多家大型钢铁企业进场经营。市场成立第一年成交额便达1．5亿元，取得了良好的社会效益和经济效益。此外，一些省市还积极会同有关部门开办了机动车交易市场、纱布市场、橡胶市场、煤炭市场、闲置设备市场等一大批生产资
料市场。这些好的典型和做法，都需要及时进行总结，认真推广。
四、在建设市场的过程中进一步加强市场监督管理工作
市场体系的形成和完善过程同时也就是市场监督管理机制的形成和完善过程。逐步强化对农副产品批发市场、工业品专业市场和生产资料市场的监督管理，是国家赋予工商行政管理机关的职责。努力促使市场监督管理机制与市场发育进程同步配套，保证市场的健康发育，是深化改革的
要求，是发展社会主义商品经济的需要。
在市场监督管理工作中，对一些国家尚没有明确规定的新问题，应分清情况区别对待。凡符合深化改革的要求，同中央当前的方针政策相一致的，应支持和允许进行探索和试点。对一些已经不适应当前形势发展需要的原有规定和办法，应积极向当地政府和上级机关反映和汇报，以求问
题得到及时解决。国家工商行政管理局将与中央有关部委采取成熟一个，下发一个的原则，积极制订一些新的具体管理办法。
工业品专业市场和生产资料市场的监督管理是一项开拓性的工作，政策性强，涉及面广，工作量大，应本着依据国家机构编制委员会审议同意的《物资部门、工商行政管理部门对钢材市场管理和监督的职责分工意见》中工商行政管理机关的四项职责范围去实行。为使工作顺利开展，必
须具备相应的组织机构和人员。各地应结合本地实际情况，认真抓好工业品专业市场特别是生产资料市场监督管理工作的组织落实。近年来一些地方在生产资料市场监督管理中已经陆续建立起专门的机构，为保证监督管理职能的实现奠定了基础。对此应予充分肯定并需在工作中进一步充实
和完善。目前尚没有建立起专门的监督管理机构的地方，也必须尽快予以统筹考虑、妥善解决，以适应形势发展的需要。
加强农副产品批发市场、工业品专业市场和生产资料市场监督管理工作的重要环节是大力加强法制建设。从目前情况看，法制建设工作尚不能适应需要。为了尽快改变这种状况，我们应在进一步加强同有关部门的配合和协调的同时，充分发挥工商行政管理系统自身在法制建设中的主观
能动性。根据去年国家工商行政管理局召开的法制工作会议精神，为了逐步实行中央和省、自治区、直辖市两级调控，各省、自治区、直辖市工商行政管理局可以不失时机地制定出一系列切合当地实际的规定和办法，报省政府和省人大批准，发布地方性法规，以进一步提高市场管理工作的
规范化、法制化水平。
各地在工作中要进一步树立整体意识、理顺内部关系，以充分发挥工商行政管理机关在市场监督管理工作中的整体功能。农副产品批发市场、工业品专业市场特别是生产资料市场的监督管理，涉及到企业登记、经济合同管理、经济检查等工商行政管理机关内部各有关职能机构的管理职
责。各级工商行政管理机关必须随时注意加强内部协调，相互理解，相互支持，相互配合，共同努力做好工作。
加快培育发展农副产品批发市场、工业品专业市场和生产资料市场，是新形势下摆在我们面前的一项光荣而又艰巨的任务。各级工商行政管理机关应积极探索，努力开拓，为社会主义市场体系的建立和社会主义商品经济的健康发展作出自己应有的贡献。



1992年4月9日