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卫生部办公厅关于印发《卫生系统开展统计法和统计违法违纪行为处分规定贯彻执行情况大检查工作实施方案》的通知

作者:法律资料网 时间:2024-07-02 10:33:42  浏览:8539   来源:法律资料网
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卫生部办公厅关于印发《卫生系统开展统计法和统计违法违纪行为处分规定贯彻执行情况大检查工作实施方案》的通知

卫生部


生部办公厅关于印发《卫生系统开展统计法和统计违法违纪行为处分规定贯彻执行情况大检查工作实施方案》的通知


各省、自治区、直辖市卫生厅局,新疆生产建设兵团卫生局,部直属各单位,部机关有关司局:

为了解卫生系统贯彻执行《统计法》和《统计违法违纪行为处分规定》情况,按照国家统计局、监察部、司法部《关于联合开展统计法和统计违法违纪行为处分规定贯彻执行情况大检查的通知》(国统字〔2010〕38号)要求,我部制定了《卫生系统开展统计法和统计违法违纪行为处分规定贯彻执行情况大检查工作实施方案》。现印发给你们,请遵照执行。

卫生系统开展统计法和统计违法违纪行为处分规定贯彻执行情况大检查工作实施方案

为切实做好卫生系统统计法和统计违法违纪行为处分规定贯彻执行情况大检查,按照国家统计局、监察部、司法部《关于联合开展统计法和统计违法违纪行为处分规定贯彻执行情况大检查的通知》(国统字〔2010〕38号)要求,结合卫生系统实际,制定本方案。

一、检查目的

全面了解卫生系统贯彻执行《统计法》和《统计违法违纪行为处分规定》(以下简称《处分规定》)情况,查找和梳理卫生统计工作中存在的突出问题,提出切实有效的改进措施,大力推进依法统计;进一步宣传《统计法》,增强统计法制观念,营造遵守《统计法》的社会氛围;严肃查处卫生系统统计违法违纪行为,努力提高统计数据质量;强化对卫生统计工作的组织领导和保障措施,提高统计服务能力。

二、检查对象及内容

(一)检查对象。本次检查对象为各级卫生行政部门和各级各类医疗卫生机构。

(二)检查内容。重点检查2008年以来发生的统计违法违纪行为及统计工作的组织领导和保障措施情况。主要内容包括:检查卫生行政部门是否存在未经批准擅自组织实施统计调查,伪造、篡改统计资料,违法公布统计资料等问题;检查统计调查对象是否按照《统计法》和卫生统计调查制度的规定,真实、准确、完整、及时地报送统计调查资料,是否存在拒报、迟报、瞒报等现象;检查卫生行政部门和卫生机构是否依法加强对统计工作的组织领导,设置统计机构并配备统计人员,支持统计机构和统计人员独立行使统计调查、统计报告和统计监督职权。

关于统计数据质量,重点检查7项指标:社区卫生服务中心(站)数、医院等级、床位数、执业(助理)医师数、注册护士数、出院病人人均医疗费用、居民健康档案累计建档人数。

三、进度安排

(一)动员阶段(2010年7月15日前)。成立统计执法大检查领导机构及其办事机构,负责本地大检查组织协调工作;结合本地实际研究制订实施方案,及时进行动员和部署。

(二)自查阶段(2010年7月15日-30日)。省级卫生行政部门要对照《统计法》和《处分规定》的要求,组织开展本地自查工作。于8月5日前将本省(区、市)自查报告报我部,自查报告应当包括工作举措、卫生统计工作存在的问题、违法违纪行为查处情况及处理意见、下一步改进措施等。

(三)抽查阶段(2010年8月11日-31日)。我部将组成检查组抽查部分地区统计执法情况。对抽查中发现的重大统计违法违纪案件,各检查组要及时向部统计执法大检查领导小组报告。

(四)处理和总结阶段(2010年9月1日-31日)。按照相关法律法规和党纪政纪有关规定,本着“自查从宽、被查从严”的原则,认真处理本次大检查发现的统计违法违纪行为。 凡是在自查阶段主动报告统计违法违纪行为并能认真纠正和整改、情节较轻的,可免于处罚或处理;情节较重的,可酌情从轻或者减轻处罚或处理。凡是在抽查阶段查出的重大统计违法违纪行为,应当依法严肃处理。

我部将汇总各地自查和抽查情况,做好统计执法大检查总结工作,并于2010年9月底前将总结报告上报全国统计执法大检查领导小组。

四、保障措施

我部成立统计执法大检查领导小组,尹力副部长任组长、成员为相关司局主要负责同志(见附件)。领导小组下设办公室,负责大检查组织协调工作。

各级卫生行政部门要高度重视统计执法大检查工作,切实加强组织领导和督促检查,保障大检查所需人财物的投入,确保统计执法大检查工作取得圆满成功。

卫生部统计执法大检查领导小组办公室

举报电话:(010)68792722

电子邮箱:tjdjc@moh.gov.cn

邮政编码:100044

地 址:北京市西城区西直门外南路1号

附件:卫生部统计执法大检查领导小组及办公室成员名单.doc
http://www.moh.gov.cn/publicfiles///business/cmsresources/mohwsbwstjxxzx/cmsrsdocument/doc10237.doc

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国家国有资产管理局关于印发《境外国有资产产权登记管理暂行办法实施细则》的通知

国家国有资产管理局


国家国有资产管理局关于印发《境外国有资产产权登记管理暂行办法实施细则》的通知
国家国有资产管理局




各省、自治区、直辖市及计划单列市国有资产管理局(办公室、处),国务院各部委、各直属机构、各行业总公司、各直属事业机构:
为了切实有效地做好境外国有资产产权登记工作,根据国家国有资产管理局、财政部、国家外汇管理局联合印发的《关于印发<境外国有资产产权登记管理暂行办法>的通知》(国资境外发[1992]29号)的有关规定,我们制定了《境外国有资产产权登记管理暂行办法实施细则
》和《境外国有资产产权登记表》(10种)表样的统一格式。现发给你们,请遵照执行、办理。执行中有何问题和建议,请及时告诉我们。
中央单位所属境外机构办理境外国有资产产权登记所需表格,由国家国有资产管理局统一印制分发。各地办理境外国有资产产权登记所需表格,原则上由省、自治区、直辖市及计划单列市国有资产管理部门按此统一格式印制,也可委托国家国有资产管理局印制。如需委托,地方局应将
所需数量、邮寄地址事先告诉我局,以保证及时送达。
附件:1、境外国有资产产权登记管理暂行办法实施细则
2、境外国有资产产权登记表(十种)
3、境外产权登记表编号说明

附件一 境外国有资产产权登记管理暂行办法实施细则
第一条 根据国家国有资产管理局、财政部、国家外汇管理局联合制发的《境外国有资产产权登记管理暂行办法》(以下简称《暂行办法》),制定本实施细则。
第二条 凡占有、使用国有资产,并已在中华人民共和国国境以外的国家或地区登记、注册或申请到境外登记、注册的企业、公司、其他经济组织、行政、事业单位(以下统称境外机构),都必须按照《暂行办法》和本实施细则的规定,申办境外国有资产产权登记(以下简称“境外产
权登记”)。
第三条 境外行政单位,是指国内行政单位派驻境外,执行与国内单位相同职能的机构。如驻外使、领馆、文化代表处、商务处等。
境外事业单位,是指国内行政、事业单位或其他组织派驻境外,在当地设立的不具有公司法人资格的机构。如新华社派驻境外的分社、公司派驻境外的代表处、办事处、卫生部门派驻境外的医疗队等。
第四条 境外产权登记按照统一政策、分级管理的原则,由各级国有资产管理部门,按境外机构的财务隶属关系组织实施。
第五条 由多个部门和不同的全民所有制单位共同到境外建立机构或投资的,其境外产权登记分别由各投资或派出单位到同级国有资产管理部门办理产权登记。
由一个或多个占用国有资产的企业(单位)和其他经济成份的企业单位共同到境外投资的,国有资产占用单位必须根据上款要求到同级国有资产管理部门办理境外产权登记。
共同投资分别登记有困难的,可按以下办法进行登记:
(1)按经各方原有协议,由企业现行财务隶属关系所在部门或单位负责办理登记;
(2)由占控股地位或占股份比例大的中方国有资产占用单位负责办理登记;
(3)由负责该境外机构投资立项的单位负责办理登记;
(4)股份相等的,可经各方协商,委托某一方国有资产占用单位负责办理登记。
由境内不同单位共同投资组成新的境内企业法人到境外设立机构或投资办企业的,所属境外机构中的国有资产的产权登记由新企业法人申办登记。
第六条 国家国有资产管理局负责以下境外机构的产权登记管理:
一、国务院批准设立的,财务关系直接隶属于财政部的境外一级企业。
二、国务院批准设立的全国性公司直属的境外机构。
三、国务院授权部门批准,由国务院各部门、各直属机构、各事业单位及全国性社会团体设立的直属公司、企业和行政、事业单位所属的境外机构。
四、专业银行总行、保险总公司、国家级非银行金融机构在境外设立的机构。
五、国家在各国的外交机构。
六、其他财务关系隶属中央的境外一级机构。
境外一级机构是指凡是境内单位直接投资到境外创办的企业或设立的分支机构。
第七条 对于一些特殊行业和部门的境外一级机构和境内二级(含二级)以下企业设立的境外一级机构的产权登记,国家国有资产管理局可根据具体情况,依据产权关系,委托投资或派出单位负责审定。受托单位要按照产权登记的统一要求进行办理。受托单位要将产权登记情况汇总报
国家国有资产管理局备案。必要时,上述登记也可由国家国有资产管理局受理、审定。
第六条所述境外一级机构下属的各级公司、企业、行政、事业单位的产权登记,国家国有资产管理局可根据具体情况,依据产权关系,委托投资或派出单位负责审定,同时报国家国有资产管理局备案。
第八条 省、自治区、直辖市、计划单列市国有资产管理部门负责以下境外机构的产权登记管理:
一、省、自治区、直辖市及计划单列市人民政府批准设立的直属企业、事业单位、企业集团公司直属的境外机构。
二、省、自治区、直辖市及计划单列市人民政府授权部门批准,由政府部门、行业公司、事业单位及社会团体设立的直属企业、行政、事业单位所属的境外机构。
三、财务关系隶属省、自治区、直辖市和计划单列市的其他境外一级机构。
四、省属境外一级机构创办的境外分支机构以及省级公司、企业、事业单位下属各级企业、事业单位设立的境外机构的产权登记,可参照本实施细则第七条的精神,由省级国有资产管理部门具体规定。
第九条 省、自治区、直辖市和计划单列市以下各级国有资产管理部门,负责办理本级企业、行政、事业单位直属的境外机构的产权登记。
第十条 产权登记按以下程序办理:
一、需申办产权登记的境外机构,由境外机构或其投资、派出单位向国有资产管理部门申报。经确认受理后,发给《境外国有资产产权登记表》,由境外机构填写,并由该机构法定代表人、中方代表人或国有资产负责人签字。
二、申办登记的境外机构将产权登记表报投资或派出单位审查并签署意见。必要时可报投资单位上一级主管部门审查并签署意见。
三、由境外机构或其投资、派出单位持经主管单位审查同意并加盖公章的产权登记表(境外行政、事业单位由派出部门审核后即可)及有关文件、证件、资料到同级国有资产管理部门办理审定手续。
四、受国有资产管理部门委托办理境外机构产权登记的主管单位,由境外机构填写产权登记表,并由该机构法定代表人、中方代表人或国有资产负责人签字后,经投资或派出单位审查产权登记表后,受托单位负责办理所属境外机构产权登记审定手续,受托单位负责将产权登记结果汇总
后报同级国有资产管理部门备案。
五、在境内注册登记并在境外设有分支机构的公司、企业单位,在办理产权登记时,必须先办理境外产权登记后,再办理境内产权登记。
第十一条 产权登记分为开办产权登记、变动产权登记、注销产权登记和产权登记年度检查。《境外国有资产产权登记表》分为开办登记表、变动登记表、注销登记表、年度检查表。新批准的境外投资项目出境前应办理产权(立案)登记,填写产权(立案)登记表。
境外机构申办产权登记,必须如实填报相应的《境外国有资产产权登记表》。
第十二条 产权(立案)登记为备案登记,适用于新批准在境外进行机构注册和项目投资的单位。经国务院和各地方人民政府及经国务院和各地方人民政府授权的审批单位,批准在境外设立机构和项目投资后,在国家授权的部门审核颁发批准证书及相应的批准文件、外汇管理部门批准
汇出资金之前,必须到国有资产管理部门办理产权(立案)登记。凡是用实物投入境外的,必须由投资单位或境外机构组建单位向同级国有资产管理行政主管部门申报资产评估立项,并聘请经国有资产管理行政主管部门授予资格的资产评估机构进行资产评估,后由投资单位持经同级国有资
产管理行政主管部门确认的评估证明到同级国有资产管理部门办理产权(立案)登记。否则,外汇管理部门不予汇出资金;有关部门不予办理出境手续。
由国务院和各地方人民政府授权的专业主管单位(如中国人民银行、民航总局等)批准的各类专业性境外分支机构和办事机构,经授权的审批单位批准项目立案后,在未办理正式出境手续前,必须到同级国有资产管理部门办理产权(立案)登记。
第十三条 开办产权登记,适用于新批准设立的境外机构在境外正式注册后的规定期限内,按照《暂行办法》的要求,正式办理开办产权登记。申办时,应填写开办登记表,并按要求提交有关文件、证件、资料。
境外行政、事业单位办理开办产权登记时,可根据实际情况提交以下材料:(1)境外机构成立的批准文件;(2)资金来源证明;(3)有关财产的产权证明文件(影印件);(4)其它有关资料。
第十四条 变动产权登记,适用于机构名称、法定代表人、中方代表人或国有资产负责人、股权、投资或派出单位的变动,以及境外企业单位国有资本金总额增减超过20%的情况。申办时,应填写变动登记表,并按要求提交有关文件、资料。
境外机构名称发生变更,并要求在当地重新办理注册登记的,该机构在当地核准变更注册后六十天内,应携带在驻在国(地区)进行重新注册的法律文件(影印件),到原负责办理产权登记的国有资产管理部门申办相应的变动产权登记。同时换领《境外国有资产授权占用证书》及其副
本。
法定代表人、中方代表人、国有资产负责人、投资或派出单位以及地址发生变更,六十天内回国内办理变动产权登记有一定困难的;可在办理产权登记年度检查时逐一予以说明。如发生法定代表人或负责人变更的,应换领《境外国有资产授权占用证书》副本。
境外企业(含专业银行、保险公司)国有资本金总额增减变动超过上次产权登记数额20%的,应在主管单位批准变动之后六十日内,向原负责产权登记的国有资产管理部门申办变动产权登记。申办时,境外企业应提交主管单位的批准文件及有关文件、资料。境外行政、事业单位国有
资产总额发生变动的情况可以结合产权登记年度检查一并进行。并对变动情况及原因作出说明。
境外企业股权发生变化引起股权结构和中方持股比例变化时,应在主管单位批准之后,申办产权变动登记。当境外股份有限公司申请股票上市时,应在主管单位和证券管理机构批准之后,申办产权变动登记。申办时,须提交经有关单位审查批准的公司章程,在当地进行资产价值评估的
资产评估报告及有关文件、资料。对拟上市的企业原国有资产进行登记时,可把原占用的国有资产按国有股股本进行登记,在国有资本金栏目中反映,如原单位使用的国有资产总额未全部转为国有股股本,其余部分在产权登记表的国有资产总额栏目中反映。
第十五条 境外机构在向驻在国(地区)内、外设立分支机构,由投资或派出单位的主管单位组织审查并提出意见后,由境外企业回国办理或由投资、派出单位负责到同级国有资产管理部门办理产权登记手续。新设立的境外分支机构要按照开办产权登记的要求,在规定期限内,办理产
权登记手续。
境外机构在向其他单位投资参股的资产、股本及其权益,应在年度检查表和变动登记表中的“向其他单位投资简况”栏目中反映。
第十六条 注销产权登记,适用于撤销、被兼并、被合并等需要终止的境外机构。在境外机构的资产和工作交接后六十日内,在对原境外机构资产进行处置前,应按规定向原办理产权登记的国有资产管理部门申办注销产权登记,申办时,应填报注销登记表,并按《暂行办法》要求提交
有关文件、证件、资料。
第十七条 国有资产管理部门按规定年度对境外机构进行产权登记检查,检查境外机构占有、使用境外国有资产情况,主要是:
一、是否按规定申办境外国有资产开办产权登记、变动产权登记;
二、境外国有资产的增减变动情况及其审批手续是否完备;
三、境外国有资产的安全、保值增殖情况;
四、境外国有资产的合法权益是否受到侵害。
第十八条 产权登记年度检查事宜,要求应在每年四月三十日以前申办完毕。境外机构的年度检查可以由其投资或派出单位组织审查,由投资或派出单位统一到同级国有资产管理部门办理审定手续。
境外企业申办产权登记年度检查时,应填报年度检查表,并根据驻在国(地区)的会计年度,提交产权登记检查年度(本年5月1日至次年4月30日前,下同)的上一年度的资产负债表、损益表和利润分配的文件和产权登记上一检查年度的产权登记表,境外国有资产增减变动审批文
件及其它有关文件,以及《境外国有资产授权占用证书》副本。
境外行政、事业单位产权登记年度检查,可根据实际情况,由国家国有资产管理局与其主管单位商定,也可两年进行一次。申办时,应填写年度检查表,并提交产权登记检查年度上一年按实际资产编制并经主管单位审核的会计决算报表及其它有关文件。
第十九条 境外企业属于一套人马、两个机构,其内部财务分别实行独立核算的单位,申办产权登记时,应分别进行登记,其法人公司的国有资产按境外企业的登记要求办理,其代表处(办事处)的国有资产按境外行政、事业单位的登记要求办理。
第二十条 境外产权登记表原则上一式四份,分别由国有资产管理部门、境外机构、境外机构的上一级投资或派出单位、财政部门保存。若经主管部门审查的产权登记表,由负责办理登记的投资或派出单位向其上级主管部门提供境外产权登记表复印件,加盖主管部门保存的戳记。
受国有资产管理部门委托负责办理产权登记审定手续的单位,将产权登记情况汇总报国有资产管理部门备案时,随附各境外机构产权登记表。
多个单位共同投资的境外机构的产权登记表,规定由投资或派出单位保存的登记表,由负责办理登记的单位保存,其他占用国有资产的中方投资单位需要掌握情况,由负责办理登记的单位提供产权登记表复印件,并要求同等密级,妥善保管。
规定由境外机构保存的登记表,若该境外机构具备条件,登记表可由其保存,若条件不具备,登记表可以委托国内投资或派出单位代保管。
第二十一条 国有资产管理部门对审查合格后的境外机构,办理有关核发《境外国有资产授权占用证书》事宜。
《境外国有资产授权占用证书》依据审定的开办登记表予以核发;依据审定的变动登记表予以换发;依据注销登记表予以收回;依据年度检查表签署产权登记年度检查意见。境外机构的法定代表人或负责人应在《境外国有资产授权占用证书》副本上签字。
《境外国有资产授权占用证书》由国家国有资产管理局统一印制。其适用范围及管理办法另行制定。
第二十二条 在办理产权登记时,将境外国有资产以个人名义持股或拥有物业产权在境外进行产权注册的境外机构,必须先按照国家国有资产管理局、司法部、对外经济贸易部联合发布的《关于〈境外国有资产以个人名义进行产权注册办理委托协议书公证的规定〉的通知》(国资境外
发〔1991〕73号)的要求,先办理以个人名义进行产权注册委托协议书的公证手续,再进行办理产权登记。
第二十三条 在《暂行办法》公布前已在境外的机构和国有资产占用单位,应一律补办产权登记手续,补办产权登记为首次登记按产权登记年度检查手续办理,申办时,要填写产权登记年度检查表,并按《暂行办法》第十八条的要求提交有关文件、证件、资料。
第二十四条 国有资产管理部门应监督检查境外机构申办产权登记和产权登记年度检查的情况。
境外国有资产的主管单位有责任督促其境外机构的投资和派出单位按规定到国有资产管理部门办理产权登记和产权登记年度检查审定手续,并向同级国有资产管理部门提交年度报告资料,综合说明当年本部门所属境外国有资产产权的变动情况。对不按《暂行办法》规定申办产权登记和
产权登记年度检查的境外机构和责任人员,由国有资产管理部门或由其会同主管单位依照国家有关法律、法规、规章等进行必要的经济和行政处罚。
第二十五条 境外国有资产产权登记表和有关资料属国家机密的经济情报,各级国有资产管理部门和有关单位应妥善保管审定后的产权登记表及有关资料,并建立专门档案。
第二十六条 各省、自治区、直辖市、计划单列市国有资产管理部门,每年应于产权登记年度检查结束后两个月内,将产权登记检查情况报国家国有资产管理局。
第二十七条 境内中外合资、合作经营企业向境外投资中的中方国有资产产权登记管理办法,由国家国有资产管理局另行制定。
第二十八条 本实施细则由国家国有资产管理局负责解释。
第二十九条 本实施细则自颁发之日起施行。

附件二 境外国有资产产权登记表
1、年度检查(企业)
2、立案登记(企业)
3、开办登记(企业)
4、变动登记(企业)
5、注销登记(企业)
6、年度检查(非企业)(略)
7、立案检查(非企业)(略)
8、开办登记(非企业)(略)
9、变动登记(非企业)(略)
10、注销登记(非企业)(略)

用途:_____
编号:_____
境外国有资产产权登记表(企业)
(一九九 年度检查)

境外企业名称(中文):
境 外 企 业 名 称: (盖章)
(当 地 文 或 英 文)
负 责 人 签 字 :
地 址(中文):
地址(当地文或英文)
报 出 日 期: 年 月 日

中华人民共和国
国家国有资产管理局制

金额单位:万美元
----------------------------------
|境内(外中方)投资单位| | 投资 | |
|名称(负责办理登记方)| | 比例 | |
|-----------|----| (%) |-------|
| | | | |
| 其他中方投资单位 |----| |-------|
| | | | |
|-----------|----|-------|-------|
| 境外注册登记号 | | 开业日期 | 年 月 日 |
|-----------|----|-------|-------|
| 开户银行 | | 开户帐号 | |
|-----------|----|-------|-------|
| 经营形式 | |中方财务负责人| |
|-----------|----|-------|-------|
| 注册形式 | | 投资总额 | |
|-----------|--------------------|
| 主营范围 | |
----------------------------------

-------------------------------------
| 注册资本 | |其中:中方注册资本 | |
|-----------|--------|----------|---|
| | | | |1.中方机构 | |
| 企业总股数 | | 其中: | | 持股数 | |
|(每股金额 元) | | 中方持 | |-------| |
| (外币名称) | | 股数 | |2.中方个人 | |
| | | | | 持股数 | |
|-----------|--------|----------|---|
| 资产总额 | | 本年利润总额 | |
-------------------------------------

--------------------------------------
| | |投资或派出 |国有资产管理|
| | 境外企业申报 | 单位审查 | 部门审定 |
| | | | |
| 项 目 |-------------|------|------|
| |上年( 年)|当年( 年)|当年( 年)|当年( 年)|
|--------|------|------|------|------|
|企业全部国有 | | | | |
|资产总额 | | | | |
|--------|------|------|------|------|
|①国有资本金 | | | | |
|总额 | | | | |
|--------|------|------|------|------|
|②留存收益 | | | | |
|--------|------|------|------|------|
|③未分配利润 | | | | |
|--------|------|------|------|------|
|④其它 | | | | |
|--------|---------------------------|
|其它需要说明的 | |
| 变动事项 | |
--------------------------------------

金额单位:万美元
----------------------------
| 本企业向其他单位投资简况 |
|--------------------------|
| 名 称 | 简 略 地 址 | 投资金额 |
|--------|---------|-------|
| | | |
|--------|---------|-------|
| | | |
|--------|---------|-------|
| | | |
|--------|---------|-------|
| | | |
|--------|---------|-------|
| | | |
|--------|---------|-------|
| | | |
|--------|---------|-------|
| | | |
|--------|---------|-------|
| | | |
|------------------|-------|
| 投 资 金 额 合 计 | |
----------------------------
注:本页可附页续填
-----------------------------------
| 境外机构经办人 | |联系电话 | |
|---------------------------------|
| | |
|投 资| |
| 或 | |
|派 出| |
|单 位| |
|审 查| |
|意 见| |
| |经办人: 年 月 日 负责人:(公章) 年 月 日|
|---|-----------------------------|
| | |
|主 管| |
|部 门| |
|审 查| |
|意 见| |
| |经办人: 年 月 日 负责人:(专用章) 年 月 日|
|---|-----------------------------|
| | |
|国 有| |
|资 产| |
|管 理| |
|部 门| |
|审 定| |
|意 见| |
| |经办人: 年 月 日 负责人:(公章) 年 月 日|
|---|-----------------------------|
| 备 | |
| | |
| | |
| 注 | |
|---------------------------------|
| 授权占用证书编号 | | 发证日期 | 年 月 日|
|----------|-----|------|---------|
| 领证人签字 | | 档案编号 | |
-----------------------------------
填表说明
1、“用途”:指本表一式四份各自的作用,经国有资产管理部门负责人审核同意后,由经办人分别加盖“国有资产管理部门保存”、“境外企业保存”、“投资或派出单位保存”、“财政部门保存”的戳记。
2、“编号”:国有资产管理部门核准登记时,赋予该境外企业的产权登记号码。
3、“境外企业(中外文)名称”:指境外企业的全称,应与境外企业单位公章一致。
4、“负责人签字”:由境外企业的主要负责人签字。中方全资境外企业由该企业“法定代表人”,即根据所在国(地区)的法律规定,代表法人行使职权的负责人签字。中外合资、合作经营企业由“中方代表人”,即代表中方国有股权的负责人签字。
5、“中外文地址”:指境外企业经营所在地地址。
6、“境内(外中方)投资单位名称(负责办理登记方)”:(1)指负责办理境外企业产权登记的国内或位于境外中方投资单位的全称。(2)“其它中方投资单位”,填写其余各个占用国有资产的中方投资单位名称。(3)“投资比例”:指中方各个投资单位在企业内的占股比例

7、“境外注册登记号”:指境外企业在当地注册登记号码。
8、“开业日期”:指境外企业在当地相关部门核准登记开业的时间。
9、“经营形式”:指境外企业采取独资或合资、合作经营的形式。
10、“中方财务负责人”:指境外企业中方财务主管,无中方财务人员的不填列。
11、“注册形式”:指境外企业的股权在当地注册的形式,如以“个人”或“机构”名义注册。
12、“投资总额”:指境外企业全部投资总额。
13、“主营范围”:按境外企业实际经营的主要范围填列。
14、“注册资本”:指由各个企业投资认缴或同意拨付用于企业承担民事责任,在当地进行注册的资本数额。其中中方注册资本按所有中方投资的总额填列。
15、“企业总股数”:指企业全部股份数额,中方持股数,按全部中方持股数额填列,其中以“机构”或“个人名义”持有的股份,应分制填列。
16、“资产总额”:指境外企业使用的全部财产。填列要求:
(1)一般境外企业按年度会计决算的资产负债表的资产方总额填列。
(2)专业银行总行海外分支机构,按照产权登记检查年度决算的资产方数额填列。
17、“本年利润总额”:指产权登记检查年度企业实现的利润总额。
18、“企业全部国有资产总额”:指境外企业资产负债表中属于中方的股东权益,即中方(国家)各个投资单位在该境外企业中所投入的作为资本金与留存收益中按投资比例计算的应属国有的数额及其他各项应属中方国有的数额之和。
(1)中方独资企业,本项等于企业的全部国有资产,等于资产负债表中的全部股东权益,即为国有资本金和留存收益及其他各项应属中方国有的数额之和,如果该企业未分配利润累积数为负数,留存收益视同零处理。
(2)属于中外合资、合作经营中各个中方的国有资本金之和加按投资比例计算的各个中方留存收益之和填列。
(3)专业银行总行海外分行中的国有资产等于国有资本金加本年存益之和。
19、“国有资本总金额”,指中方投资单位在该境外企业中投入的作为资本金的各项投资之和。
20、“留存收益”:指资产负债表的“资本”项目(资产一负债)扣除资本金和未分配利润之后,应属中方部分。
21、“未分配利润”:指企业历年累积税后利润未分配的余额。如为负数,视同零处理。
22、“其它”:填写国有资产总额项目内除(1)至(3)以外的其它应属国有的资产。
23、“其它需要说明的变动事项”:反映境外企业在上一次年度检查到本次检查年度内发生国有资产和其它变动事项需要说明的内容。
24、“上年( 年)”:按境外企业年度检查产权登记表相对应的“当年”栏目的上一年度所采用的当地会计决算年度数额填列。“当年( 年)”:指按办理产权登记年度检查的当年数额填列。
25、“本企业向其他单位投资简况”:反映本企业向其他法人企业的投资状况。
26、“境外企业经办人”:指境外企业负责办理产权登记的经办人员。
27、“投资或派出单位审查意见”:指境外企业上级投资或派出单位的审查意见。
28、“主管部门审查意见”:指境外企业上一级行政主管部门审查的意见;由国内主管单位直接投资兴办的境外企业,此项不填,由投资或派出单位审查即可。
29、“国有资产管理部门审定意见”:指负责该境外企业产权登记的国有资产管理部门审定的意见。
(1)“经办人”:指国有资产管理部门受理该境外企业产权登记审定的经办人员。
(2)“负责人”:指国有资产管理部门最后审定境外企业产权登记的负责人。
(3)“专用章”:指经国有资产管理部门的负责人审核同意后,由经办人员加盖“×××国有资产管理局产权登记专用章”。
30、“授权占用证书编号”:指国有资产管理部门授予该境外机构“境外国有资产授权占用证书”时所编的号码。
31、“领证人签字”:指境外企业领取《境外国有资产授权占用证书》的经办人签字。
32、“档案编号”:指国有资产管理部门将该境外企业的登记表整理存档时所编的档案号。
33、本表金额数字,除注册资本按原始货币名称和数额填列外,其余应换算成美元填列。境外企业所在国(地区)的当地币与美元的汇率,按产权登记“当年”所选择的年度的当地会计年度最后一天的当地的外汇牌价换算。
34、本表必须按表列各项目详细填写,字迹清晰,使用蓝、黑色钢笔写。

立案编号:_____

境外国有资产产权登记表(企业)
(立案登记)

组 建 单 位 名 称: (盖章)
组建单位负责人签字 :
组 建 单 位 地 址:
组建单位邮政编码 :
报 出 日 期 : 年 月 日
中华人民共和国
国家国有资产管理局制

金额单位:万元(外币)
------------------------------
| 拟开办境外机构名称 | |
|----------------|-----------|
| 境内投资单位(负责办理登记方)| |投资比例(%)| |
|----------------|-----------|
| 申 请 住 所 | |
|----------------|-----------|
| 经 营 形 式 | |
|----------------|-----------|
| 申 请 业 务 范 围 | |
|----------------|-----------|
| 注 册 形 式 | |
|----------------|-----------|
| 授 权 批 准 单 位 | |
|----------------|-----------|
| 批 准 文 号 及 日 期 | |
------------------------------

-------------------------------
| 项 目 |组建单位|投资或派出|国有资产管理|
| |申 报|单位审查 | 部门审定 |
|-----------|----|-----|------|
|初始中方全部投资总额 | | | |
|-----------|----|-----|------|
|其中:1.财政拨款 | | | |
|-----------|----|-----|------|
| 2.主管单位拨款| | | |
|-----------|----|-----|------|
| 3.其 他 | | | |
|-----------|----|-----|------|
| | | | |
-------------------------------

---------------------------------
| 企业全部投资总额 | |
|-----------|-------------------|
| 外方投资总额 | | | |
|-----------|----| |------|
| | |投资比例(%)| |
| 其他中方投资 |----| | |
| 单位名称 | | | |
---------------------------------



-----------------------------------
| 组建单位经办人 | | 联系电话 | |
|---------------------------------|
| | |
|投 资| |
| 或 | |
|派 出| |
|单 位| |
|审 查| |
|意 见| |
| |经办人: 年 月 日 负责人:(公章) 年 月 日|
|---|-----------------------------|
| | |
|国 有| |
|资 产| |
|管 理| |
|部 门| |
|审 核| |
|意 见| |
| |经办人: 年 月 日 负责人:(专用章) 年 月 日|
|---|-----------------------------|
| 备 | |
| | |
| | |
| 注 | |
-----------------------------------
填表说明
1、“立案编号”:指经授权单位批准新设立境外机构或投资项目后,由组建单位到国有资产管理部门办理产权(立案)登记时所赋予的编码代号。
2、“组建单位名称”:负责筹建新的境外机构的主要投资单位的名称。
3、“组建单位负责人签字”:负责组建单位的主管领导签字。
4、“拟开办的境外机构名称”:指经授权单位批准拟设立的境外机构的全称。
5、“境内投资单位(负责办理登记方)”:指负责办理境外产权登记方的国内投资单位全称。
6、“申请住所”:申请拟开办境外企业的主要办事机构所在地的住址。
7、“经营形式”:指拟设立境外企业所采取的独资、合资或合作经营的形式。
8、“申请业务范围”:指拟开办境外企业经营或业务方向。
9、“注册形式”:拟开办境外企业将在当地采取的股份注册方式,如以机构或个人名义注册。
10、“授权批准单位”:指批准设立境外投资项目的审批机关。
11、“批准文号及日期”:指批准单位批准组建该境外企业的文件号及批准日期。
12、“初始中方全部投资总额”:按中方各个国有资产占有单位所投入的资本填列。
(1)“财政拨款”:按属于财政投资拨款数额填列。
(2)“主管单位拨款”:组建单位的上级主管单位或上一级投资单位的拨款。
(3)“其他”:指上述项目以外的其他属于国有资产的投入。
13、“企业全部投资总额”:指境外企业中外各方全部投资总额。注册外币与美元的汇率在“备注”栏中说明。
14、“外方投资总额”:指协议中的外方投入的资本。“投资比例”,指外方投资所占的比例。
15、“其他中方投资单位名称”:指其他中方投资单位的全称。
16、“组建单位经办人”:指由组建单位负责办理产权立案登记手续的经办人员。
17、“投资或派出单位审查意见”:指境外企业的上一级投资单位或派出单位的审查意见。
18、“国有资产管理部门审核意见”:指负责该拟开办境外企业产权(立案)登记的国有资产管理部门的审核意见。
19、本表金额数字,按原始投资货币名称和数额填列。

用途:_____
编号:_____

境外国有资产产权登记表(企业)
(开办登记)

境外企业名称(中文):
境 外 机 构 名 称: (盖章)
(当 地 文 或 英 文)
负 责 人 签 字 :
地 址(中文):
地址(当地文或英文)
报 出 日 期: 年 月 日

中华人民共和国
国家国有资产管理局制

金额单位:万美元
------------------------------------
|境内(外中方)投资单位名称| | | |
| (负责办理登记方) | | 投资 | |
|-------------|----| 比例 | |
| | | (%) | |
| 其他中方投资单位 |----| | |
| | | | |
|-------------|----|-------|-------|
| 境外注册登记号 | | 开业日期 | 年 月 日 |
|-------------|----|-------|-------|
| 经营形式 | | 主营范围 | |
|-------------|----|-------|-------|
| 注册形式 | | 立案编号 | |
|-------------|--------------------|
| 授权批准部门 | |
-----------------------------------|
| 批准文号及日期 | |
------------------------------------

--------------------------------
| 注册资本 | |
|---------|--------------------|
| 企业总股数 | |
|(每股金额 元)| |
|---------|--------------------|
|其中: | |1.中方机构持股数| |
| 中方持股数 | |---------| |
| | |2.中方个人持股数| |
|---------|----|---------|-----|
| 投资总额 | |当地币与美元汇率 | |
--------------------------------

-------------------------------
| 项 目 |境外企业|投资或派出|国有资产管理|
| |申 报|单位审查 | 部门审定 |
|-----------|----|-----|------|
|企业全部国有资本金总额| | | |
|-----------|----|-----|------|
| (1)财政拨款 | | | |
|-----------|----|-----|------|
| (2)主管单位拨款 | | | |
|-----------|----|-----|------|
| (3)其 他 | | | |
-------------------------------

-----------------------------------
| 开办单位经办人 | | 联系电话 | |
|---------------------------------|
| | |
|投 资| |
| 或 | |
|派 出| |
|单 位| |
|审 查| |
|意 见| |
| |经办人: 年 月 日 负责人:(公章) 年 月 日|
|---|-----------------------------|
| | |
|主 管| |
|部 门| |
|审 查| |
|意 见| |
| |经办人: 年 月 日 负责人:(专用章) 年 月 日|
|---|-----------------------------|
| | |
|国 有| |
|资 产| |
|管 理| |
|部 门| |
|审 定| |
|意 见| |
| |经办人: 年 月 日 负责人:(公章) 年 月 日|
|---|-----------------------------|
| 备 | |
| | |
| | |
| 注 | |
|---------------------------------|
| 授权占用证书编号 | | 发证日期 | 年 月 日|

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试论中国刑法中的强奸罪

陈杰华


内容摘要:
强奸罪,是一种侵犯公民人身权利的传统犯罪,在我国刑事法律中占据重要地位。目前在司法实践中表现出多样性的特点,出现了诸如婚内强迫性行为、女性强迫男性性行为等诸多新情况,对此类行为是否以强奸定罪处罚,刑法学界和实务界在强奸罪具体认定上仍然存在争议。以致于同类案件,不同地方法院的判决结果却截然相反,损害了刑事立法的统一性,给司法实践带来诸多麻烦和不便,也使得受害人的合法权益得不到有效保障。因此,有必要重新正确认识和把握强奸罪。本文通过对强奸罪本质特征;强奸罪与非罪的界限;丈夫能否成为强奸妻子的犯罪主体;少男与幼女间性行为的处理等问题进行探讨,指出:强奸罪本质特征是违背妇女意志强行与妇女性交,通奸不构成强奸罪,通奸与强奸的本质区别在于性行为是否违背妇女意愿,婚内强迫性行为不宜定强奸,少男与幼女间性行为作犯罪化不宜过大,并就我国强奸罪的立法完善问题提出立法建议。

关键词: 强奸 违背妇女意志 婚内强迫性行为

强奸罪,作为一种传统犯罪,在我国刑事法制史上由来已久。目前的司法实践表明,强奸犯罪在刑事案件中所占的比例仍然很大,并呈现出多样性的特点,严重侵犯了公民的人身权利,尤其是女性的性权利,破坏家庭稳定,危害社会治安。我国新刑法虽对强奸犯罪的定罪和量刑作了规定,但司法实践中对强奸罪的具体认定仍然存在着争议,出现了司法不统一的现象。例如,同是婚内强迫性行为案件,在不同地方法院作出的判决,结果却是截然相反,刑法学界对此也颇有争论。为正确认识和把握强奸罪,维护刑事立法和司法的统一,保障公民合法权益,有效地打击强奸犯罪活动,本文拟就强奸罪的一些基本问题、相关热点问题及立法建议等作一探讨。
一、强奸罪本质特征的认定
根据我国刑法的有关规定,强奸罪是指行为人以暴力、胁迫或者其他手段,违背妇女意志,强行与妇女发生性交的行为。要正确认定强奸,主要把握它的本质特征,因为本质特征是区分罪与非罪,此罪与彼罪及量刑轻重的关键。
刑法学界一般认为,强奸罪的本质特征是违背妇女意志,强行与妇女性交,即违背妇女意志是强奸罪的内在本质特征, 犯罪手段的强制性是这一本质特征的外在表现。笔者赞同这一观点,因为违背妇女意志属于主观上的思想问题,要查明是否违背妇女意愿,不能从主观上去判断,只有从客观行为来考察。如果行为人在行为手段上没有任何的强制性,就很难说该行为是违背妇女意愿。因此,我们在概括强奸罪本质特征时,不能离开行为人的主、客观特征而孤立存在。
(一)违背妇女意志的理解
所谓“违背妇女意志”,是指违背妇女不愿与行为人发生性交的真实意思表示。 它违背的是妇女“不同意性交的意志”。如果妇女同意与行为人性交的,行为人的行为则不构成强奸罪。因为这是妇女自愿的行为,并没有违背自己的意愿,属于道德问题,但女性是幼女的除外。而“违背妇女意志”的外在表现是:行为人对妇女采用暴力、胁迫或者其他手段,使妇女不能反抗或不敢反抗。这些行为手段在我国刑法中已经作了明确规定。
(二)强奸罪本质特征的客观表现
任何一种犯罪的本质特征,都依靠犯罪的客观行为即客观表现来作判断,也只有研究犯罪的客观表现才具有实用价值和意义。根据我国刑法第二百三十六条的规定,强奸罪本质特征的客观表现在于,采取暴力、胁迫或者其他手段实施奸淫行为。这里的“暴力、胁迫或者其他手段”是强奸罪本质特征的客观行为手段,是客观表现中的重要一面,它对准确认定强奸行为具有重要作用。下面对这三种行为手段一一分析。
1、暴力手段。它是指行为人直接对被害妇女采用殴打、捆绑、卡脖子、按倒等危害人身安全或者人身自由,使妇女不能抗拒的手段。 它是强奸罪中最常见的手段方式,对这里暴力的理解要注意几点:一是,它采用的是有形力量直接对人身进行侵害。这种力量必须是有形的并且接触被害妇女的身体,如堵嘴、捆绑、按倒等;二是,暴力手段必须是对被害妇女本人直接实施。如果行为人为达到强奸目的,对第三人实施暴力,如殴打妇女的丈夫、儿女,以此恐吓、威胁妇女,使妇女不敢抗拒与行为人发生性关系,并没有直接对被害妇女实施暴力,这就不属于暴力手段,而是以下的胁迫手段。当然,对第三人实施的暴力行为,则有可能构成其他犯罪; 三是,强奸罪的暴力,不包括故意杀人在内,故意杀害妇女后奸尸的,不应认定为强奸罪; 四是,这种暴力没有强度的限制。不能够说暴力必须达到使妇女不能抗拒的程度,才能构成强奸。理由是:首先,我国刑法并没有对这种暴力手段作程度上强制性规定;其次,不同的行为人所采取的暴力手段的强度不一,不同的被害妇女因各自的生理、心理、性格等个人特征的不同,对暴力的反应及其程度也不相同。妇女能否抗拒,或是否敢抗拒不可能有一个统一的认定标准。所以,对暴力的强度如何作硬性规定是不客观的,不具有可操作性。行为人使用的暴力,不管其程度的强弱或大小,只要违背妇女意志,就可以构成强奸。
2、胁迫手段。它是指行为人对被害妇女威胁、恫吓,达到精神上的强制的手段。如:扬言行凶报复、揭发隐私、加害亲属等相威胁,利用迷信进行恐吓、欺骗,利用教养关系、从属关系、职权以及孤立无援的环境条件,进行挟制、迫害等,迫使妇女忍辱屈从,不敢抗拒。 胁迫的实质是对妇女实行精神上的强制,使妇女不敢抗拒。它主要有几个特点:一是不敢抗拒性。行为人对被害妇女实施威胁、恫吓行为后,妇女在意志上处于不敢抗拒的状态,即使客观上有条件反抗,妇女基于行为人这种威胁、恫吓,也不敢反抗和拒绝而违心屈从;二是胁迫方式多样。既可以是口头威胁,也可以是书面威胁;既可以以暴力进行威胁,如持刀胁迫,也可以以非暴力进行胁迫,如以揭发隐私等相胁迫。 但无论行为人采取何种胁迫方式,只要使得被害妇女不敢反抗和拒绝,就可认定为“胁迫手段”。需要注意的是,1984年4月26日最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合发布的《关于当前办理强奸案件中具体应用法律的若干问题的解答》(下称“1984《解答》”)特别规定了,“有教养关系、从属关系和利用职权与妇女发生性行为的,不能都视为强奸。行为人利用其与被害妇女之间特定的关系,迫使就范,如养(生)父以虐待、克扣生活费迫使养(生)女容忍其奸淫的;或者行为人利用职权,乘人之危,奸淫妇女的,都构成强奸罪。行为人利用职权引诱女方,女方基于互相利用与之发生性行为的,不定为强奸罪”;三是胁迫的对象虽然是被害妇女,但威胁既可以对被害妇女本人进行,也可以通过第三者实施。因为胁迫强调的是被害妇女的精神被强制,不论威胁行为对何人实施,只要使被害妇女产生精神上的恐惧而不敢抗拒,即构成胁迫,这是胁迫手段与暴力手段的最大区别。强奸的暴力手段要求对被害妇女本人实施,对第三者实施暴力不能构成强奸的暴力手段。
3、其他手段。强奸犯罪的手段多种多样,法律不可能对它进行全部囊括。因此,我国刑法除了规定暴力、胁迫手段外,还加上了“其他手段”作为补充。所谓其他手段是指行为人用暴力、胁迫以外的手段,使被害妇女无法抗拒。实践中较常见是:利用妇女熟睡、重病之机进行强奸;用酒或药物将妇女灌醉或麻醉,使妇女昏迷而强奸;假冒为妇女治病、以作迷信为名,利用妇女的愚昧无知而强奸;冒充妇女的丈夫、恋人或情人进行骗奸等。这些手段都是在被害妇女不能、不知或无法反抗的状态下实施的奸淫行为。
(三)准确认定奸淫行为是否违背妇女意志
违背妇女意志是构成强奸罪的前提条件,因此,在司法实践中奸淫行为是否违背妇女意志,必须准确地认定。
1、妇女意志的违背在时间上的要求。强奸罪中妇女意志的违背仅限于性交当时,即实施性交行为当时妇女不同意进行,这是违背妇女意志在时间上的限制和要求。如果妇女与行为人性交当时并不反对,事后又因其他原因而以各种理由反悔,则不能认定是违背妇女意志。
2、是否违背妇女意志,不能以被害妇女作风好坏划分。任何妇女对是否性交、与谁性交都有权自己决定,作风不好的妇女的性权利同样受法律保护。比如通奸妇女、卖淫妇女,她们也一样享有不与他人性交的权利。如果在通奸妇女、卖淫妇女不同意性交时,而行为人强行对其实施奸淫行为的,实际上已经违背了通奸妇女、卖淫妇女不性交的意志,所以,强行与作风不好的妇女发生性行为的,依法可构成强奸。1984《解答》已明确规定,在审理强奸案件,认定是否违背妇女意志时,不能以被害妇女作风好坏来划分。
  3、是否违背妇女意志,不能以被害妇女有无反抗表示作为必要条件。对于性交是否违背妇女意志的判断,就妇女而言,一般情况下,只要妇女对性交行为有明显反抗表示的则不难判明。但,如果是妇女没有反抗或反抗不明显的案件,该性交是否违背妇女意志,在认定上就复杂些。1984《解答》对此也规定:在认定强奸罪时,对妇女未作反抗表示、或者反抗表示不明显的,要具体分析,精心区别。这主要是由于强奸行为手段的多样性决定的,比如,行为人用药物将妇女麻醉,使妇女昏迷后再进行强奸。在这种情况下,被害妇女已经昏迷,没有意识,根本不会有反抗行为。再如,冒充妇女的丈夫或恋人进行骗奸的案件,被害妇女对性交未作反抗表示,甚至在当时同意性交。对这类案件,如果我们还要求被害妇女必须有反抗表示才能构成强奸,那无疑是放纵犯罪分子,不利于保护被害妇女。所以,不能以妇女有无反抗,作为认定是否违背妇女意志的必要条件。行为人只要使被害妇女处于不能反抗、不知反抗或无法反抗的状态,就足以认定违背妇女意志,而不必要求妇女有反抗表现。
4、几种特殊情形的认定。刑法学界一般认为,违背妇女意志是指违背正常妇女的意志。如果妇女是精神病人或者痴呆者的,违背妇女意志又该如何认定?是否构成强奸罪呢?笔者认为,要区分不同情况具体认定:第一,间歇性精神病患者在未发病期间发生性行为,经妇女本人同意的,或虽属痴呆但能辨认性行为性质并有能力作出性交承诺的,并自愿发生性行为的,不构成强奸罪。因为精神病患者有持续型与间歇型,并有严重与轻微之分;痴呆者也有程度的严重与轻微之别。 一般来说,间歇型精神病人在未发病期间,是能够辨认和控制自己行为的,具备刑事责任能力;能辨认性行为性质并有能力作出性交承诺的程度轻微痴呆者,也应视为能正确表达自己的意志。不属于违背她们的意志。所以,她们自愿与行为人发生的性行为,不能认定为强奸;第二,明知是持续性精神病患者或者程度严重的痴呆者,与其发生性行为的,不管行为人采取什么手段,也不问妇女是否同意,都应以强奸罪论处。这是由于持续性精神病患者或者程度严重的痴呆者,均不能正确表达自己的意志,法律对她们给予特别地保护;第三,如果行为人确实不知妇女为精神病患者或痴呆者,也没有使用暴力、胁迫手段,在征得妇女同意后发生性交的,不能以强奸论。因为在这种情况下,行为人缺乏强奸罪主观方面的要件,即缺乏违背妇女意志,意图与妇女发生性交目的的主观罪过。
二、强奸罪与相关非罪行为的界限
处理强奸案件,难点之一是分清罪与非罪的界限。司法实践中,主要表现在强奸与通奸、恋爱未婚男女性交的区分问题上。
(一)通奸与强奸的界限
通奸是指一方或者双方有配偶的男女之间,自愿发生性交的行为。 通奸不同于强奸,通奸双方发生性交是自愿的,并不违背妇女意志,不符合强奸罪的构成要件。另外,通奸在性质上属于道德品质问题,它虽然有害于社会婚姻家庭关系,且行为人应当受到社会的谴责。但我国刑法并未将通奸行为纳入追究刑事责任的范畴。通奸与强奸的本质区别是:性行为是否违背妇女意志。从理论上讲,两者间的界限不难区分。但司法实践中,由于个案的复杂性,使得通奸与强奸的区分极为容易发生混淆。具体分析如下:
1、男女双方先是通奸,后来女方不愿继续通奸,而男方纠缠不休,并以暴力或以败坏名誉等手段进行胁迫,强行与女方发生性行为的,以强奸罪论处。 例如:被告人柯某,与李某及其妻郑某一起来广州市做生意。自2000年9月起,柯某便与郑某勾搭成奸。2001年8月,因俩人发生矛盾,郑某提出终止两人的关系。但柯某心有不甘,为了能达到长期与郑某通奸的目的,在一次约会时,趁机强迫郑某拍裸体照片,抓住郑某的害怕心理,以将裸体照片公开及向其丈夫李某告发相威胁,又多次与郑某发生了性关系。法院最终判决柯某犯强奸罪。本案中,柯某与郑某先前的通奸行为,属于道德问题,柯某无需负刑事责任。但从郑某提出终止两人的关系,并拒绝再发生性关系后,柯某竟拍下郑某的裸照并以公开作为胁迫手段,使郑某不敢抗拒与柯某继续性交的要求,违背了郑某不同意性交的意志。柯某的行为符合强奸罪的构成要件,法院判决是正确的。这类案件实质是通奸转化为强奸的问题,要着重审查转化后的性交行为,是否违背妇女意志和采取了强制手段,来认定是否成立强奸罪。
特别要注意的是,有的妇女与人通奸,一旦翻脸,关系恶化,或者事情暴露后,为保护自己名誉、保全家庭关系,或者为推卸责任、嫁祸于人,或者其要求得不到满足等,把通奸说成强奸而告发行为人的,不能定为强奸罪。 这是典型诬告陷害。在处理这类案件时,不能偏信妇女一方陈述,要善于查清案发前男女双方的关系,是否存在通奸史,妇女告发与案发时间的长短及疑点,发生性行为的时间和地点是否有悖常理,妇女是在何种情况下告发,妇女情感态度上的变化等情况,仔细调查研究和审查,全面分析,弄清事实真相,准确定性,打击恶意妇女的诬告行为。
2、第一次性行为违背妇女的意志,但事后并未告发,后来女方又多次自愿与该男子发生性行为的,一般不宜以强奸罪论处。 可以肯定地说,第一次的行为属于强奸,但从后多次行为看,都是女方自愿与男方性交,这一行为说明第一次的强奸行为对女方造成的危害性不大。另外,从稳定现有社会关系角度,已没有必要再追究行为人第一次强奸行为的责任。所以,此类案件一般不作强奸罪认定,也可以说是强奸转化为通奸而不以强奸论。但需明确的是:如果第一次强奸妇女后,行为人对被害妇女实施精神上的威胁,迫使其继续忍辱屈从的,应当以强奸罪论处。因为此时第一次和后来多次的性交行为,都违背了妇女的意志,且实施了强制手段,依法已构成强奸罪。
3、“半推半就”性交行为的认定。“半推半就”是指妇女对于行为人与之性交,既有不愿意的表示,也有愿意的表示。 它一般表现为行为人使用的强制手段不明显,妇女的反抗也不明显。对于此类案件,不能笼统地认为,因为妇女的反抗不明显,就认为没有违背妇女意志,是通奸;或者只要行为人使用了强制手段,无论明显与否,就认定违背妇女意志,是强奸。笔者认为,对于“半推半就”性交行为,只有确实查明性交违背妇女意志的,才能认定为强奸。否则,作通奸认定为宜。根据有关司法实践经验,要正确判断“半推半就”的性交是否违背妇女意志,主要从男女双方平时的关系、性行为发生的时间、地点和环境、事发后女方的态度、在什么情况下告发、告发与案发时间的长短等事实和情节,仔细审查,作全面分析,不是确系违背妇女意志的,一般不宜按强奸罪认定。如果确实违背妇女意志的,以强奸罪论处。
4、利用从属关系、教养关系和职权等特定关系与妇女发生的性行为,不能都视为强奸。如果行为人利用以上特定关系,以克扣妇女生活费、解除劳动合同、乘人之危等相威胁,迫使妇女容忍其奸淫的,应认定为强奸罪。如果行为人利用职权引诱女方,女方基于互相利用与之发生性行为的,则不定强奸,而以通奸论处。例如:张某,女,在韩某的公司上班。韩某任该公司的经理,一直被张某的年青美貌吸引。一天,韩某趁张某一人加班之际,强行与她发生了性关系,并声
称如张某敢告发,就杀光她全家,如果不说出去,他将很快提拔她。在韩某的威胁下,张某先后被韩某强奸十多次。但韩某也兑现了诺言,提拔张某为办公室主任。尝到甜头的张某后来主动要求与韩某发生关系,并且二人秘密租房并同居。此后二人的奸情被张某的丈夫发现,夫妻感情破裂。后韩某喜新厌旧,对张某很冷淡,张某一气之下向公安局告发韩某强奸了她。最后法院不认定韩某犯强奸罪。本案中,首先,韩某刚开始时使用胁迫等强制手段,违背张某意志,强行与张某性交的行为,符合强奸罪的构成要件,构成强奸。其次,当韩某提拔张某后,张某又主动要求与韩某发生关系,目的是利用韩某在公司的职权继续为己谋取私利。显然,案件的后阶段,韩某是利用职权引诱张某,张某也是基于互相利用才主动与韩某性交的,并且二人已同居。因此,后阶段韩某的行为不能定为强奸,应是通奸。第三,虽然韩某刚开始时的性行为具有强奸性质,但张某事后不告发,又主动自愿与韩某性交,并且同居。从案件整个过程看韩某的行为性质,就是从强奸转化为通奸。根据有关司法实践经验,强奸转化为通奸的不以强奸论。因此,韩某的行为属于通奸,法院不认定为强奸罪是正确的。
综上,对于利用从属、职权等特定关系,与妇女性交的案件,区分是通奸或者强奸的关键在于:行为人是否利用这种特定关系进行胁迫。利用这种特定关系胁迫妇女性交的,以强奸论;没有胁迫的,则作通奸处理。
(二)正确区分强奸与未婚男女在恋爱中发生的性行为
未婚男女在恋爱过程中自愿发生的性行为,属于道德评价问题,不是犯罪,更不能作强奸论处。但需要注意的是,近几年在未婚男女的人群中,有相当部分未婚男女“早恋”,最明显的是中学生,甚至有小学生谈恋爱也是屡见不鲜。这就涉及到“不满十四周岁的幼女”恋爱问题。如果恋爱女性是幼女,且恋爱男方是明知的,不论幼女是否自愿性交,一般按强奸罪论处。因为幼女具有明显的生理弱势,应当给予她们宽容和特别保护。而作为例外,2006年1月23日实施的最高人民法院《关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条规定:已满14周岁不满16周岁的人偶尔与幼女发生性行为,情节轻微、未造成严重后果的,不认为是犯罪。 所以,未婚男女在恋爱中自愿发生的性行为,不作犯罪处理,但明知恋爱女性是幼女的除外。
另外,未婚男女在恋爱过程中,如果使用了不明显的强制手段与恋爱女方发生性交,事后并未告发,而后来由于双方恋爱关系终止或感情破裂,女方告发男方强奸的,一般不宜认定为强奸。对此,我们可以参照“强奸转化为通奸而不以强奸论”的司法实践,在处理该类案件时,不作犯罪处理。
三、实务中强奸犯罪的相关热点问题的探讨
(一)丈夫能否成为强奸妻子的犯罪主体
刑法学界习惯把丈夫强行与妻子性交的行为,称之为“婚内强迫性行为”,也即俗称的“婚内强奸”行为。 婚内强迫性行为是否构成强奸罪,我国刑法并没有明确规定。而刑法学界对婚内强迫性行为的定性一直都有争论,目前实务界对该行为的定性也不统一。1999年上海市青浦区人民法院在对一起离婚诉讼期间,丈夫王某违背妻子的意愿,采取强制手段与妻子性交的案件,一审法院判决王某构成强奸罪。这一判决将婚内强奸是否成立的学术争论推向高潮。与此相反的是,2000年四川省南汇县人民法院,审理一起类似王某的“婚内强奸”案,最终对被告人作出了被指控罪名不成立的无罪判决。同是婚内强迫性行为案件,不同地方却是两个截然相反的判决结果。可见,实践中司法机关对婚内强迫性行为的定性存在明显分歧和争议,严重损害了刑事立法的统一性。
关于婚内强迫性行为是否成立强奸罪,我国刑法学界和实务界始终存在不同意见。综合起来有三种观点:一是持肯定观点,主张构成强奸罪;二是持否定观点,主张不构成强奸罪;三是持折衷观点,主张在婚姻关系正常存续期间,不成立强奸罪,而在婚姻关系非正常期间如分居、提起离婚诉讼等期间,则构成强奸罪。其中,持否定观点的主张是学界的主流观点。 对此,笔者较为赞同,并认为在现阶段不宜将婚内强迫性行为作强奸罪处理。主要理由如下:
1、承认婚内强迫性行为构成强奸罪,违反罪行法定原则
我国刑法第三条规定,法律明文规定为犯罪的,依法律定罪处刑,法律没有明文规定为犯罪行为的,不得定罪处刑,即罪行法定原则。至今为止,我国刑法及司法解释都没有对婚内强迫性行为作出明确规定,因此,根据法无明文不为罪,对婚内强迫性行为不能以强奸定罪。当前有一种观点认为,我国刑法中强奸罪并没有将夫妻间强制性交行为排除在外,所以婚内成立强奸罪并未违反刑法规定。笔者认为,这是对强奸罪条文在立法意旨上认识和理解错误。我国刑法第二百三十六条规定,以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的,构成强奸罪。该条文的立法原意明显将婚内强迫性行为排除在强奸罪之外。因为,其一,夫妻间过性生活,既是双方享有的权利,也是双方所负担的义务,夫妻间的性关系不存在“奸”的问题。 我国婚姻法虽然没有明确规定过性生活是夫妻间的权利和义务,但这种性的权利和性的义务是客观存在的事实,也是众所周知的,被大众所接受。并且从婚姻法及有关法律规定看,法律也是认可的。我们不应当人为地否认夫妻间享有过性生活的权利和义务。因此,夫妻间的性关系是合法的、正当的。按照现代汉语词典的解释,“奸”是指奸淫,包括通奸和强奸,也即男女间不正当的性行为。 既是“不正当”,就是指非婚姻期间,因为婚内夫妻间的性行为不存在不正当的问题。所以,夫妻间的性行为不存在“奸”的问题,也即婚姻期间夫妻间不存在通奸和强奸的情况。我国刑法条文的“强奸”,应理解为已将夫妻关系存续期间的性行为排除在外。其二,如果立法意旨上确实不排除丈夫可成为强奸妻子的主体,那也必须在强奸罪条文中对婚内强迫性行为给予特殊要件的相关规定,反观现行强奸罪条文并无此类规定。夫妻间的性生活不仅仅是一种权利,也是一项义务。妻子不能仅凭自己的意愿而拒绝丈夫的性要求。相反,妻子却可以无须任何理由而凭自己的意愿拒绝婚外第三者的性要求。如果第三者采取暴力、胁迫等其他手段强行性交的,则以强奸定罪论处。但对于有配合丈夫过性生活义务的妻子,以及享有性生活权利的丈夫而言,显然不能以同样的定罪处罚标准来对待丈夫。这是由夫妻间有“婚姻”的特殊关系决定的。换言之,如果立法原意不排除婚内成立强奸罪的话,也必须在条文中对婚内强迫性行为作出特殊规定,以区别于婚外的一般强奸行为。时下持肯定观点的有些人主张,婚内成立强奸的,作为自诉案件,不告不理。他们的这些主张,正充分反映出夫妻关系存续期间的强迫性行为与婚外强奸行为的区别。如果两者无区别,又何须多此一举将婚内定强奸作自诉案件处理呢?既然以自诉案的告乃罪处理才是最为理想的方式,为何刑法第二百三十六条没有规定?是立法机关没有考虑到吗?如果说没考虑到,那为何刑法对侮辱罪和诽谤罪也规定了告诉才处理?显然,最高立法机关对强奸罪的立法意旨,是将婚内夫妻间的强迫性行为排除在外,即丈夫不能成为强奸妻子的主体,主要原因正是考虑到婚姻关系的特殊性。第三,不能因为强奸罪条文未明确规定婚内强迫性行为不构成强奸罪,就可以认定是强奸罪,这是对罪刑法定精神的根本违背。罪刑法定原则强调的是,凡是刑法没有规定为犯罪的,不能定罪和量刑。就婚内强迫性行为而言,正确的认识和理解是:因为刑法中强奸罪并没有明文规定婚内强迫性行为构成强奸罪,所以婚内夫妻间性行为不存在强奸问题。
从上面分析不难看出,认为婚内成立强奸罪并未违反刑法规定的观点,只是停留在对强奸罪字面上的简单理解,没有从立法意旨的根本上去认识和理解强奸罪的条文,更没有深刻理解罪刑法定原则的真正含义。实践中,对婚内强迫性行为被判决构成强奸罪的个案,笔者认为,这是对罪刑法定原则和精神的根本违背,它一味地强调妇女性权利的保护,而无视婚内丈夫正常性权利行使可能产生的妨碍,回避夫妻间过性生活的权利和义务的客观事实,使得法律面前人人平等的宪法原则成为空话。因此,现阶段认定婚内强迫性行为成立强奸罪是没有法律依据的。
2、从目前的社会现状看,不宜将婚内强迫性行为作强奸罪处理
一个行为具有的社会危害性有无及大小并不是一成不变的,而是应依据当时的社会发展、文化沉淀、道德理念、立法机关的认识、法律宣传等因素发展变化的。只有这种社会危害性随着上述基础变化到必须纳入刑法调整范围的时候,刑法才对该种行为予以制裁。 换言之,脱离了具体社会环境,就很难对一个行为是否犯罪化作出恰当的评价。从当前我国的社会实际看,将婚内强迫性行为作强奸罪来处理,还为时过早。理由是:

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