ICP上载作品的著作权思考
张雨林
中国电子商务协会政策法律委员会
原载《信息网络安全》2006年第3期，已发表的文章内容较本文略有修改
摘 要：网络的迅猛发展造成著作权人和公众之间新的利益冲突，ICP作为网络内容的提供者在上载作品时不可避免的涉及到是否侵犯著作权的问题。本文从ICP的定义与法律特征入手，较深入的探讨了ICP上载作品涉及的著作权问题，最后对ICP上载作品提出了立法思路建议。
关键词：ICP；合理使用；法定许可；过错责任
互联网的发展和成熟，令网络已经具有平民化特征，使网络进入的障碍较低，信息交流方式步入新的时代。ICP在互联网的快速发展中扮演着重要的角色，但互联网络的混乱特性导致对ICP的监管成为难题。现今，因ICP上载作品侵权引发的诉讼案件日益增多。ICP上载作品侵权的问题成为了著作权法面临的新挑战。
一、ICP的定义与法律特征
ICP（Internet Content Provider）指自己组织信息通过互联网定期或不定期向公众传播的主体。ICP通常将自己或他人创作的作品通过选择和编辑加工，登载在互联网上或者通过互联网发送到用户端，供公众浏览、阅读、使用或者下载。ICP作为网络内容提供者①，主要为公众提供各种信息服务，公众可以在域名（IP地址）范围内进行信息浏览、阅读或下载。。
在互联网上，任何人都能够成为ICP，只要其通过注册的网络空间在域名范围内向网络发布信息就属于内容提供者，不论其是个人、企业抑或政府机关。根据我国对互联网信息服务提供者的管理情况看，构成ICP的主体有：经营性互联网信息服务提供者与非经营性互联网信息服务提供者②。
ICP的法律特征：
1、ICP是网络商之一，以网络内容建设为基础。
ICP有别于其他的网络商，其运营的基础就是向公众提供网络信息。网络商根据其服务性质分为：ISP（Internet Service Provider）与ICP，其中ISP按照其服务是否具有特殊性分为一般网络服务商和特殊网络服务商，主要提供接入服务、主机服务、信息搜索、网络基础设施运营、电子公告系统等多种服务。这种分类可能存在交叉：有的网络商作为ICP提供信息服务时，也可能提供由ISP提供的主机服务、信息搜索、电子公告等服务。这里需要特别指出的是网络用户③区别于ICP：网络用户不是网络商，而是通过注册，在ISP提供的网络空间中发表言论、发布信息、聊天的服务使用者。
2、ICP是网络内容原创者与传播者。
ICP以创造、传播相关信息为主要运营手段，它通过自己创作作品或选择、编辑他人作品，将其定期或不定期上载到自己的网页或发送到用户终端，向公众提供信息服务。大多数情况下，ICP是直接选择信息并将其发布，属于网络信息传播者。
3、ICP必须依法设立
据我国相关规定④，ICP分为经营性和非经营性。国家对经营性互联网信息服务实行许可制度；对非经营性互联网信息服务实行备案制度。未取得许可或者未履行备案手续的，不得从事互联网信息服务。若ICP涉及新闻、出版、教育、医疗保健、药品和医疗器械、文化、广播电影电视节目、电子公告等信息服务还需进行前置审批或专项审批。
二、ICP上载作品情况的著作权分析
目前,ICP上载作品的情况一般有以下三种：
1、网到网的上载——将其他网站的作品复制（转载）到A网站。即A网站对其他网站发表作品转载、摘编的使用。
2、纸到网的上载——将原载在纸面媒体上的作品进行数字化复制后上传A网站。即A网站对报刊、期刊发表作品转载、摘编的使用。
3、单机到网的上载——将已经存在于单机中的已经数字化作品上传到A网站。即A网站对自己或网络用户的原创作品、他人许可的授权作品的使用。
在第3种情况下,ICP对作品的上载是符合法律规定的，一般不涉及到侵犯著作权的问题。但在第1、2种情况下，ICP对作品的上载涉及到是否侵犯著作权的问题。
（一）作品在网络环境下的合理使用与法定许可
合理使用指非著作权人基于合理的理由，以合理的方式使用作品而不需要取得著作权人的同意，并可以不向其支付报酬。合理使用应对作者经济利益不构成实质性影响。《伯尔尼公约》第9条第2款确立了合理使用作品行为的“三步检验标准”：一是允许在某些特殊情况下复制作品；二是不损害作品的正常使用；三是不损害作者的合法权益。我国著作权法本身没有规定合理使用原则，而是在著作权法实施条例第21条规定了与伯尔尼公约内容一致的合理使用原则。《著作权法》及相关法规都没有明确规定网络环境下合理使用作品的情况，这就很难确定ICP对某些作品的上载是否构成合理使用。在网络环境下，作品传播的特殊性导致传统的合理使用规则很难适用于网络。有人认为：网络环境下，合理使用规则应适用于个人使用、数字化图书馆和远程教育三种情况。《著作权法》亦规定：为个人学习、研究，为课堂教学或科学研究使用他人已发表的作品属于合理使用范畴。本文对这种观点有些异议：1、若个人为达到商业目的或潜在的商业利益而使用他人同类相关研究技术的作品，明显是不合理使用的。只有以纯学术性研究为目的，使用他人作品才可以适用合理使用规则。2、如果数字化图书馆将藏书大量置于公众页面任凭用户或访客浏览、下载，即使其没有商业目的或营利，但该行为已损害了权利人的经济利益。事实上，数字化图书馆正处于合理使用的界定尚不明朗的环境下，应该谨慎对待数字化图书馆的“合理使用”问题。3、对于远程教育，它的使用范围是无法限制的，如果其使用他人作品是基于营利性目的，这明显属于不合理使用。在判断网络环境下是否合理使用作品时如果采用这种观点显然是不合适的，美国版权法第107条就有这样的规定，“在任何特定情况下，衡量对一部作品的使用是否合理使用，要考虑的因素包含：1、作品使用的目的和性质(the purpose and character of use )，包括这种使用是否具有商业性质或为了非营利的教育目的；2、被使用版权作品的性质(the nature of the copyright work )；3、所使用版权作品部分同整体相比的数量与内容的实质性(the amount and substantiality of the portion used in relation to the copyright work as a whole )4、使用行为对作品潜在市场或价值产生的影响(the effect of the use upon the potential market for or value of the copyright work )。”本文认为这“四个标准”可以考虑作为判断网络环境下合理使用行为的准则。
江西省人民政府拟订地方性法规草案和制定规章程序规定
江西省人民政府
江西省人民政府令第147号
江西省人民政府拟订地方性法规草案和制定规章程序规定
《江西省人民政府拟订地方性法规草案和制定规章程序规定》已经2006年5月10日省人民政府第44次常务会议审议通过，现予公布，自2006年7月1日起施行。
第一章 总则
第一条 为了规范省人民政府（以下简称省政府）拟订地方性法规草案和制定规章的程序，保证地方性法规草案和规章质量，根据《中华人民共和国立法法》（以下简称《立法法》）、国务院《规章制定程序条例》（以下简称《条例》）及《全面推进依法行政实施纲要》，结合本省实际，制定本规定。
第二条 省政府在法定权限内拟订地方性法规草案、制定规章，适用本规定。
第三条 省政府拟订地方性法规草案的程序包括立项、起草、审查、决定、提请审议；制定规章的程序包括立项、起草、审查、决定、公布、备案、解释。
第四条 拟订地方性法规草案、制定规章，应当遵循《立法法》确定的立法原则，符合宪法、法律、行政法规和其他上位法的规定。拟订地方性法规草案、制定规章应当遵循经济和社会发展规律，符合本省经济和社会发展实际，内容明确、具体，具有可操作性；用语准确、简洁、规范。上位法已经明确规定的内容，原则上不作重复规定。
第五条 省政府法制机构具体负责省政府拟订地方性法规草案和制定规章的有关工作。
第二章 立项
第六条 拟订地方性法规草案、制定规章实行立项申报制度。省政府所属工作部门或者下级人民政府认为需要由省政府拟订地方性法规草案或者制定规章的，应当向省政府报请立项。
第七条 报送拟订地方性法规草案或者制定规章的立项申请，应当对立法的必要性、所要解决的主要问题、拟确立的主要制度等作出说明，并附地方性法规草案、规章初稿和有关立法依据及参考资料。申报单位应当在每年8月底前，向省政府法制机构报送前款规定的申报材料；逾期报送的，省政府法制机构不予受理。
第八条 省政府法制机构可以从省人大代表建议和政协提案中，选择适当的立法项目，建议省政府有关部门提出立项申请。
涉及规范政府共同行为等方面的立项申请，可以由省政府法制机构直接提出。必要时，经省政府同意，省政府法制机构可以向社会公开征集立法建议项目。
第九条 省政府法制机构根据本省经济社会发展的需要，遵循条件成熟、突出重点、统筹兼顾的原则，对立项申请进行审查、筛选和汇总研究，拟订省政府下一年度立法工作计划，并报省政府批准,省政府法制机构在将年度立法工作计划报请省政府批准前，应当就其中的地方性法规项目与省人民代表大会常务委员会法制工作机构充分协商。
第十条 申报项目有下列情形之一的，不予列入省政府年度立法工作计划：
（一）立法宗旨不符合党和国家基本方针、政策，不符合社会主义市场经济发展和政府职能转变要求的；
（二）大量照搬照抄法律、行政法规或者其他上位法条文，无实质性内容，立法必要性不充分的；
（三）对项目所要规范的内容未进行深入调查研究，对主要问题把握不准，立法时机尚不成熟的；
（四）立法的目的是解决有关部门的机构、编制、经费等具体问题的。
同类立法项目已列入全国人民代表大会常务委员会、国务院立法工作计划，或者国务院有关部门正在进行同类立法的，一般不列入省政府年度立法工作计划。
第十一条 省政府年度立法工作计划经省政府批准后，由省政府办公厅印发，省政府法制机构组织、督促、指导有关单位实施。
省政府年度立法工作计划应当明确立法项目的名称、起草单位等；对年内确保提请省人民代表大会或者其常务委员会审议的地方性法规项目，还应当明确提请审议的时间。
第十二条 拟在省政府年度立法工作计划外增加立法项目的，有关单位应当向省政府提出书面请示，经省政府法制机构审查提出意见，并报省政府决定。
第三章 起草
第十三条 由省政府提请审议的地方性法规草案（以下简称地方性法规草案）、规章由省政府组织起草。
省政府可以确定由一个部门或者几个部门具体负责起草工作；对规范政府共同行为等方面的项目，可以确定由省政府法制机构起草或者组织起草。
起草地方性法规草案、规章可以邀请有关组织、专家参加，也可以委托有关组织、专家起草。
第十四条 承担地方性法规草案、规章起草工作的单位，应当组成由本单位负责人、相关业务机构及法制机构人员等参加的起草小组，制定起草计划，做到领导落实、起草人员落实、时间落实、责任落实，按时、保质完成起草任务。
委托有关组织、专家起草的，委托单位应当对起草任务完成时间、质量等提出要求。
第十五条起草地方性法规草案、规章应当符合下列要求：
（一）切实保障公民、法人和其他组织的合法权益，在规定其应当履行的义务的同时，规定其相应的权利和保障权利实现的途径；
（二）体现行政机关职权与责任的统一，在赋予行政机关必要职权的同时，规定其行使职权的条件、程序和应承担的责任，避免部门利益倾向；
（三）体现改革精神，科学规范行政行为，加强和完善政府的经济调节、市场监管、社会管理和公共服务职能；
（四）体现社会主义市场经济要求，不得设定有地方保护、市场分割或者其他妨碍公平竞争等内容的条款；
（五）符合精简、统一、效能的原则，所规定的管理措施和办事程序有利于提高行政效率，方便公民、法人和其他组织；
（六）符合本省省情，能切实解决实际问题，并具有一定的前瞻性；
（七）法律、法规规定的其他要求。
第十六条 起草地方性法规草案、规章，应当深入调查研究，总结实践经验，广泛听取有关机关、组织和公民的意见。听取意见可以采取书面征求意见、座谈会、论证会、听证会等多种形式。
地方性法规草案、规章内容涉及重大法律问题或者专业技术问题的，起草单位应当就该问题召开论证会，听取有关方面的专家或者专业技术人员的意见。
起草地方性法规草案、规章拟设定行政许可的，起草单位应当采取听证会、论证会等形式，听取有关机关、组织和公民对设定该行政许可的意见。
第十七条 起草的地方性法规草案、规章，直接涉及公民、法人或者其他组织切身利益，有关机关、组织或者公民对其有重大意见分歧的，起草单位应当向社会公布，征求社会各界的意见；起草单位也可以依照《条例》规定的程序举行听证会。
第十八条 起草地方性法规草案、规章，涉及省政府其他部门的职责或者与其他部门关系紧密的，起草单位应当充分征求其他部门的意见。有关部门对征求意见稿应当认真研究，提出同意或者修改的书面意见，加盖本部门印章后按时反馈给起草单位。
起草单位应当认真研究有关部门提出的意见，对合理的意见应当予以采纳；对有争议的意见应当充分协商；经过充分协商不能取得一致意见的，起草单位应当在上报地方性法规草案、规章送审稿时说明情况和理由。
第十九条 起草地方性法规草案、规章，应当由起草单位的法制机构审核，经起草单位有关会议讨论通过，形成地方性法规草案、规章送审稿，并由起草单位主要负责人签署后，上报省政府审查；几个单位共同起草的地方性法规草案、规章送审稿，应当由该几个起草单位主要负责人共同签署。
第二十条 起草单位向省政府报送地方性法规草案、规章送审稿时，应当提交下列材料：
（一）报送省政府审查的请示；
（二）送审稿正文；
（三）送审稿起草说明；
（四）有关机关、组织和公民对送审稿主要问题的不同意见及部门之间协商、会签的材料；召开听证会、论证会的，应当附有听证会、论证会笔录；
（五）有关立法依据；
（六）其他有关材料。
第二十一条 地方性法规草案、规章送审稿起草说明应当包括下列内容：
（一）拟订地方性法规草案、制定规章的必要性，拟规范事项的现状和主要问题；
（二）起草经过；
（三）规定的主要措施及其法律依据；
（四）有关方面的意见，相关部门协商、会签情况及对不同意见的处理；
（五）需要说明的其他问题。
地方性法规草案、规章送审稿中拟设定行政许可的，起草单位应当在起草说明中就设定该行政许可的必要性、对经济和社会可能产生的影响以及听取和采纳意见的情况作出说明。
第二十二条 起草单位应当按照省政府年度立法工作计划的安排或者省政府的要求，按时完成起草工作并报送审查；因特殊情况不能按时完成起草工作并报送审查的，应当向省政府提交书面报告，并抄送省政府法制机构。
第二十三条 省政府法制机构应当加强对地方性法规草案、规章起草工作的指导，并可以提前参与地方性法规草案、规章起草的有关调研、论证工作。
第四章 审查
第二十四条 地方性法规草案、规章送审稿由省政府法制机构负责统一审查。
省政府法制机构主要从下列方面对送审稿进行审查：
（一）是否符合本规定第四条、第十五条的规定；
（二）是否与其他有关地方性法规、规章协调、衔接；
（三）是否正确处理有关机关、组织和公民对地方性法规草案、规章送审稿主要问题的意见；
（四）是否符合立法技术要求；
（五）需要审查的其他内容。
第二十五条 地方性法规草案、规章送审稿有下列情形之一的，省政府法制机构可以缓办或者退回起草单位：
（一）未列入省政府年度立法工作计划，也不属于经省政府批准的增加项目的；
（二）拟订地方性法规草案、制定规章的基本条件尚不成熟的；
（三）有关部门对地方性法规草案、规章送审稿规定的主要制度存在较大争议，起草单位未与有关部门协商的；
（四）上报送审稿不符合本规定第十九条、第二十条、第二十一条规定的。
省政府法制机构对地方性法规草案、规章送审稿决定缓办或者退回起草单位的，应当书面告知起草单位并说明理由。
第二十六条 省政府法制机构应当将地方性法规草案、规章送审稿或者送审稿涉及的主要问题征求意见稿发送省政府有关部门、下级政府、有关组织和专家征求意见。
省政府有关部门、下级政府接到地方性法规草案、规章征求意见稿后，应当认真研究，按时反馈加盖本单位印章的书面意见；逾期未反馈书面意见的，按无意见处理。
第二十七条 省政府法制机构应当会同起草单位，就地方性法规草案、规章送审稿涉及的主要问题，深入基层进行调查研究，听取有关机关、组织和公民的意见。
第二十八条 地方性法规草案、规章送审稿涉及重大问题的，省政府法制机构应当召开由有关单位、专家参加的座谈会、论证会，听取意见，研究论证。
省政府法制机构召开上述会议时，起草单位应当派员参加，介绍情况、听取意见、回答询问。
第二十九 条有关部门对地方性法规草案、规章送审稿涉及的主要措施、管理体制、权限分工等问题有不同意见的，省政府法制机构应当进行协调，达成一致意见；不能达成一致意见的，应当将主要问题、有关部门的意见和省政府法制机构的意见上报省政府决定。
省政府法制机构按前款规定召开协调会时，起草单位及有关部门的负责人应当参加。
第三十条 省政府法制机构应当认真研究各方面的意见，与起草单位协商后，对地方性法规草案、规章送审稿进行修改，并经有关会议讨论研究后，形成地方性法规草案讨论稿、规章草案和说明。
说明应当包括下列内容：
（一）拟订地方性法规草案、制定规章的必要性；
（二）审查经过；
（三）拟解决的主要问题、确立的主要措施；
（四）与有关部门的协调情况；
（五）需要说明的其他问题。
地方性法规草案讨论稿、规章草案和说明由省政府法制机构主要负责人签署，提出提请省政府常务会议讨论或者审议的建议。
第三十一条 省政府法制机构起草或者组织起草的地方性法规草案讨论稿、规章草案，由省政府法制机构主要负责人签署，提出提请省政府常务会议讨论或者审议的建议。
第三十二条 省政府法制机构在审查地方性法规草案、规章送审稿过程中，起草单位应当配合。
第五章 决定、公布和备案
第三十三条 地方性法规草案、规章应当经省政府常务会议决定。
第三十四条 省政府常务会议讨论地方性法规草案讨论稿或者审议规章草案时，由省政府法制机构负责人作说明，与地方性法规草案、规章内容有关的部门负责人列席会议。
第三十五条 省政府法制机构应当根据省政府常务会议讨论和审议的意见，对地方性法规草案讨论稿、规章草案进行修改，形成地方性法规草案、规章草案修改稿，报请省政府领导签署。
地方性法规草案由省长签署议案，提请省人民代表大会或者其常务委员会审议；规章由省长签署省政府令予以公布。
提请省人民代表大会或者其常务委员会审议的地方性法规草案，由起草单位或者省政府法制机构主要负责人代省政府作说明。
第三十六条 规章签署公布后，《江西政报》和《江西日报》应当及时刊登。 在《江西政报》上刊登的规章文本为标准文本。
第三十七条 规章应当自公布之日起30日后施行；但是，涉及国家安全以及公布后不立即施行将有碍规章施行的，可以自公布之日起施行。
第三十八条 规章应当自公布之日起30日内，由省政府法制机构依照《立法法》和《法规规章备案条例》的规定，报国务院和省人民代表大会常务委员会备案。
第六章 解释、修改和废止
第三十九条 地方性法规的立法解释和具体应用解释，依照《江西省立法条例》的有关规定执行。
第四十条 规章有下列情况之一的，由省政府进行立法解释：
（一）规章的规定需要进一步明确具体含义的；
（二）规章制定后出现新的情况，需要明确适用规章依据的。
规章的立法解释由省政府法制机构参照规章送审稿审查程序提出意见，报请省政府批准后公布。
规章的立法解释同规章具有同等效力。
第四十一条 规章实施中的具体应用问题，由有关主管部门在职权范围内负责解释。
有关主管部门解释有困难或者其他有关部门对其作出的解释有不同意见，要求省政府解释的，由省政府法制机构作出解释；涉及重大问题的，由省政府法制机构提出意见，报省政府同意后作出解释。
第四十二条 规章施行后每满三年，实施机关应当对其实施情况进行评估。省政府法制机构认为必要时，可以组织实施机关开展评估工作。
评估的内容主要包括：规范对象对规章的理解、接受情况，立法目标的实现情况，施行后的执法成本、社会成本及产生的效益，施行中存在的问题等方面。评估机关应当将评估意见和建议报告省政府。
第四十三条 地方性法规或者规章有下列情形之一的，实施机关或者省政府法制机构应当及时向省政府提出修改、废止的建议：
（一）与新公布的法律、行政法规或者其他上位法的规定不一致的；
（二）与法律、行政法规或者其他上位法相抵触的；
（三）所规范的事项客观情况发生重大变化的；
（四）实施机关发生变化的；
（五）按照前条规定进行评估后，认为需要修改、废止的；
（六）其他应当修改、废止的情形。
第四十四条 省政府提出修改、废止地方性法规的议案和修改、废止规章的程序，参照本规定执行。
第七章 附则
第四十五条 编辑出版正式版本、外文版本的规章汇编，由省政府法制机构依照《法规汇编编辑出版管理规定》的有关规定执行。
第四十六条 本规定自2006年7月1日起施行。
