国务院关于整顿国内信托投资业务和加强更新改造资金管理的通知

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政府采购合同解除制度的缺失

作者：谷辽海
来源：中国经济时报
http://finance.sina.com.cn
发表时间： 2005年12月13日 09:07


　　政府采购合同解除是指在合同有效成立以后，当解除的条件具备时，因当事人一方或双方的意思表示，使合同自始或仅向将来消灭的行为，它也是一种法律制度。其法律特征是：政府采购合同解除以有效成立的政府采购合同为标的；合同解除必须具备解除的条件；合同解除原则上必须要有解除行为；解除的效果是使合同消灭。


　　政府采购合同适用合同法的规定，这是我国政府采购法明文规定的。在整部政府采购法中没有一个条款规定政府采购合同的解除，因此，政府采购合同履行过程中，只要存在我国合同法三种解除情形，那么，通过严密程序所达成的政府采购合同都将轻而易举地被解除。在此情形下，我国政府采购立法宗旨和政府采购合同所要实现的公共利益目标都将落空。以下，笔者根据我国合同法的规定，分析我国政府采购法合同解除制度的缺位。

　　政府采购立法没有禁止协商解除合同

　　协商一致解除合同是我国合同法所允许的合同解除情形之一。根据我国《合同法》第九十三条规定，当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。依照我国合同法，缔结合同是当事人的自由，解除合同也是当事人的自由，当事人有权决定是否与他人订约，有权决定与谁签订合同，有权决定签订什么样的合同，也有权决定在合同成立后通过协商解除合同。这是意思自治原则在民事合同中的体现。自由解除合同是民事合同意思自治原则的内容之一，在法无禁止的情况下，政府采购合同的自由解除同样也应该体现意思自治原则。当然，这与国际上的政府采购合同制度是背道而驰的。但由于我国立法将政府采购合同定位在民事合同上，政府采购法又无例外规定，故只要具备合同法所规定的协商解除条件，当事人通过协议，重新成立一个合同，将原来的合同废弃，使基于原合同发生的债权债务归于消灭。只要符合我国合同法的解除条件就是允许的。

　　协商解除合同的特点是：合同的解除取决于当事人双方意思表示一致，而不是基于当事人一方的意思表示，是以一个新的合同解除原来的合同。由于协商解除程序是采取合同的方式，要使解除合同有效成立，也须有要约和承诺，双方达成了合意，就发生解除的效力。由于我国政府采购法没有规定政府采购合同的解除必须办理批准、登记等手续，故在政府采购合同不需要办理上述手续的，双方当事人协商一致之时就是合同解除生效之时，或者由双方当事人商定解除生效的日期。可见，在合同法所规定的协商解除情形下，我国政府采购合同缔约环节各阶段的严肃性将徒具形式。

　　政府采购立法没有禁止单方解除合同

　　笔者这里所说的单方解除，是指法定解除，是指在合同有效成立后，没有履行或者没有履行完毕之前，当事人一方行使法定的解除权而使合同的权利义务终止的行为。需要说明的是，这里所说的“法定”不是指我国政府采购法所规定的解除条件，因为前述已经说过，政府采购法中没有一个条款规定合同解除，故这里的“法定”主要是指合同法的规定。根据我国《合同法》第九十四条规定，有下列情形之一的，当事人任何一方都享有单方解除合同的权力。单方解除与协商解除不同的是，当事人一方在单方解除合同的条件成就时，直接行使解除权，终止合同，事先不必征得对方当事人的同意。而协商解除则是一种双方法律行为，并非一方行使解除权的结果。如根据合同法，当事人在预期违约的情况下，可以行使单方解除权，直接解除合同。在前述五种单方解除条件中，预期违约、迟延履行等概念在我国政府采购实践中是经常碰到的，故笔者认为，有必要在这里进行一些解释。首先关于预期违约，包括明示毁约和默示毁约两种形态。前者是指在合同履行期届满前，一方当事人无正当理由明确表示不履行其合同义务；后者是指在履行期届满前，一方当事人以自己的行为表明不履行合同义务。预期违约的两种形态都属于在履行期前毁约，而不是在履行期到来之后的违约。

　　政府采购立法没有规定处理解除合同争议的机关

　　实践中，笔者经常碰到的是，供应商因故不能履行或者不能完全履行政府采购合同提出解除合同时，采购人或者采购代理机构习惯上向政府采购活动的主管机关财政部门投诉处理，而财政厅局通常也很乐意对供应商解除合同行为作出投诉处理决定或者行政处罚决定。笔者认为，这是没有任何现行法律根据的。根据我国《合同法》第九十六条规定，当事人一方依照合同法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。法律、行政法规规定解除合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。从我国合同法的规定来看，对解除合同有异议的当事人在对方当事人主张解除合同后，可以请求人民法院或者仲裁机构确认政府采购合同的效力，如果人民法院或者仲裁机构认定解除合同的条件未成就、解除权已经消灭或者主张解除合同的当事人未通知对方当事人，应当裁判合同未被终止，合同关系继续有效，主张解除合同的一方应当赔偿对方当事人因此所造成的损失。从前述分析可知，从目前的法律制度来看，有权处理政府采购合同解除争议的是人民法院或者仲裁机构，其他的行政机关都没有主管权，不论是供应商还是采购主体，都不能向财政部门投诉，财政部门也不能行使政府采购合同解除争议的行政主管权力。

　　综上所述，我国政府采购立法将政府采购合同归类到我国《合同法》管辖，还存在着诸多难以解决的问题。因为政府采购合同毕竟还是属于公法范畴，涉及到许多国家利益和社会公共利益，世界上实施政府采购制度的大多数国家和地区都有专门的政府采购合同主管机关，我们通过普通的民事诉讼或者仲裁，目前还是存在着许多立法和现实的冲突。（３０）

（注：本文作者谷辽海为北京市辽海律师事务所主任、高级律师）

江西省九江市人民政府


九府发〔2004〕16号

九江市人民政府关于印发《九江市市直事业单位公开招聘大中专毕业生办法(试行)》的通知


各县(市、区)人民政府，庐山管理局，九江、共青开发区管委会，市政府各部门：
《九江市市直事业单位公开招聘大中专毕业生办法(试行)》已于2004年8月24日市人民政府第7次常务会议审议通过，现印发给你们，请遵照执行。


二OO四年九月一日



九江市市直事业单位公开招聘大中专毕业生办法(试行)


 为了深化事业单位人事制度改革，规范选人、用人办法，根据国务院办公厅转发《人事部关于在事业单位试行人员聘用制度意见的通知》（国办发〔2002〕35号）文件精神，结合我市实际，特制定本办法。
一、基本原则
1、坚持党管人才的原则。
2、坚持在编制员额内进人“占编不上编” 的原则。
3、坚持公开、平等、竞争、择优的原则。
4、坚持供需见面，双向选择的原则。
5、坚持新进事业单位人员实行聘用制、人事代理制的原则。
6、坚持行政监管和群众监督的原则。
二、范围对象
1、全日制普通院校大中专毕业生。
2、国家承认学历的非在职大中专毕业生。
3、市人事部门人才交流服务中心其他具有同等学历的人事代理人员。
三、招聘程序
1、申报计划。一般在每年第一季度由用人的事业单位提出补充人员计划，其主管部门签署意见，编制部门核准人员编制，市人事部门汇总，报请市政府审批后，由市人事部门下达专项用人计划。
2、发布招聘公告。各用人单位将招聘计划、应聘岗位、岗位说明、资格条件等信息报市人事部门审核后，予以公布。
3、组织报名。采取求职人员直接进入人才市场现场报名和人才网络接受报名相结合的办法。
用人单位招聘人才，不得以任何名义向应聘者收取费用，不得有欺诈行为或采取其他方式谋取非法利益。
4、资格审查。由用人单位按照已公布的应聘岗位条件进行资格审查；对利用人才网络报名的应聘者，用人单位可以委托人才市场协助进行资格审查。
人员聘用实行回避制度。受聘人员凡与聘用单位负责人员有夫妻关系、直系血亲关系、三代以内旁系血亲或者近姻亲关系的，不得被聘用从事该单位负责人员的秘书或者人事、财务、纪律检查岗位的工作，也不得在有直接上下级领导关系的岗位工作。聘用工作组织成员在办理人员聘用事项时，遇有与自己有上述亲属关系的，也应当回避。
5、素质测评。用人单位可以自行委托市人事部门的人才测评机构对应聘人员进行综合素质测评。主要测评应聘者的职业倾向、性格特征、发展潜能等因素，为单位用人提供参考依据。
6、笔试。按应聘者所报岗位采取分类闭卷考试。主要考察应聘人员所报岗位的专业基本理论知识。笔试组织工作，在人事部门的指导下，由各主管部门统一组织、统一时间、统一命题、统一阅卷，也可由主管部门会同市人事部门的人事考试中心组织实施。
7、面试。按应聘人员笔试成绩分类划定面试入围分数线，按用人单位计划招聘人数1：3，从高分到低分依次确定。入围分数并列的，可同时参加面试。面试采取结构化方式进行。面试主要考察应聘者所报岗位的专业知识和技能水平。面试组织工作，在市人事部门指导下，由各主管部门负责组织实施。
8、体检。按应聘者笔试和面试成绩总分从高分到低分等额确定，入围分数并列的按笔试成绩确定。因体检不合格产生的缺额则依次递补。
体检由用人单位的主管部门在市人事部门指定的市级医院组织实施，体检标准暂按《江西省国家公务员（机关工作人员）录用体检办法》执行。体检的医疗技术鉴定由市卫生行政主管部门和受检医院负责。体检费用由参检人员负担。
9、考核。体检合格者由用人单位负责考核。主要考察应聘者的品德表现和现实表现。考核标准暂参照《江西省国家公务员录用考核实施细则》执行，考核结论应当形成书面材料。
10、公示。用人单位按考核结果确定拟聘用人员，并在发布招聘公告的公共媒体上公示5天。
11、办理手续。拟聘用人员公示后，到市人事部门办理相关手续，用人单位到编制部门办理应聘人员核编手续。
具有就业报到证的全日制普通院校大中专毕业生填写《九江市事业单位全日制普通院校大中专毕业生就业登记审批表》后，由市人事部门开具《九江市全日制普通大中专院校毕业生就业工作介绍信》，应聘人员具有国家正式干部身份；国家承认学历的非在职大中专毕业生和其他非国家干部身份的同等学历的应聘人员填写《江西省国家承认学历非在职毕业生就业登记审批表》后，由市人事部门所属的人才交流服务中心开具《江西省国家承认学历非在职毕业生就业工作介绍信》，应聘人员按岗位确定身份。
12、办理聘用手续。用人单位与受聘人员应当按照有关规定，签订试用合同，试用期一年，期满后考核合格的签订正式聘用合同一式五份（市人事部门、主管部门、用人单位、应聘人员及人才交流中心各执一份），试用期包括在聘用合同期限内。根据工作需要，聘用单位与受聘人员经协商一致，签订一定期限的聘用合同。合同期满经考核合格的，可办理续聘手续；考核不合格的，按合同规定予以解聘。解聘人员可进入人才市场重新择业。
聘用单位与受聘人员签订聘用合同时，不得收取任何形式的抵押金、抵押物或者其他财物。
13、办理人事代理手续。应聘人员签订聘用合同后，由用人单位或有关部门将其人事档案转送市人事部门所属的人才交流服务中心，实行人事代理管理并办理人事代理手续（已在人才交流服务中心办理了人事代理的除外）。人事代理费用，按物价部门的规定执行。
四、聘用人员待遇
具有就业报到证的全日制普通院校大中专毕业生在试用期间，享受国家规定的见习期工资福利待遇。试用期满考核合格的享受相应毕业生转正定级工资福利待遇。国家承认学历非在职大中专毕业生在聘用的试用期及期满后聘用的工资福利待遇与全日制普通大中专院校毕业生相同。其他聘用人员比照本单位同类人员确定相应的工资福利待遇，原工龄可连续计算（不含国有企业改制置换身份人员）。事业单位新聘用人员的经费，按用人单位的原经费供给渠道解决。
五、组织管理
市人事部门要在市委、市政府的领导下，切实加强政策指导，搞好协调，强化监管。各主管部门要高度重视、密切配合、精心组织。坚持做到招聘计划公开、招聘政策公开、招聘程序公开、招聘结果公开，自觉接受社会及有关部门的监督。对违反公开招聘纪律的单位和个人，按规定严肃处理。
监察机关对考试录用的全过程进行监察。
六、附 则
1、事业单位根据工作需要引进的高层次人才，依照市委 市政府九发（2004）12号文件有关规定办理。
2、本《试行办法》由市人事部门解释。
3、本《试行办法》自批准之日起施行。
4、各县（市、区、山）可参照执行。
附：
（1）《九江市事业单位招聘大中专毕业生计划申报表》
（2）《九江市事业单位全日制普通院校大中专毕业生就业登记审批表》
（3）《江西省国家承认学历非在职毕业生就业登记审批表》
（4）《九江市全日制普通大中专院校毕业生就业工作介绍信》
（5）《江西省国家承认学历非在职大中专毕业生就业工作介绍信》