一、案情简介
季某,系某市中级人民法院执行法官。2006年8月,东辰集团通过建设银行分行贷款3000万元给华皖集团。贷款到期后,华皖集团无资金偿还借款,经中级法院民事调解书确认,华皖集团欠东辰集团贷款本金3000万元及利息226.8万元,华皖集团在调解生效后3日内给付东辰集团,珠绒公司承担连带清偿责任。季某为东辰集团申请执行珠绒公司和华皖集团借款合同纠纷案件的执行承办法官。
在该案的执行过程中,季某多次接受华皖集团代理人周某的吃请及现金4000元并以购房的名义向其索要“借款”10万元。之后季某积极配合周某和东辰集团的要求,加快了案件执行速度,不但在查封房产时,未到现场实地查看被查封房产的实际状况,而且在明知周某和东辰集团违反相关评估和拍卖程序,违规操作的情况下予以默许,将案件移送中院综合科继续执行,致使珠绒公司13处具有升值潜力的房产流拍从而直接抵付给东辰集团,造成华皖集团、珠绒公司损失1100万余元。
二、分歧意见
第一种意见认为,季某的行为仅构成受贿罪,且受贿数额仅为4000元。理由是:(1)申请执行人东辰集团和被执行人华皖集团协商决定评估机构是双方的权利,且案件进入拍卖程序后即已转入中院执行局综合科,与季某的意志无关。此外,加快案件的执行速度只是为了积极履行执行法官的职权,季某客观上并不能为周某谋取执行方面的便利,因此季某的行为不构成滥用职权罪。(2)客观上难以认定季某向周某所借的10万借款具有受贿性质。关于该案中10万元款项属于借款还是受贿,应当根据《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》的7项标准来对照分析。季某借款有明确的事由,有归还的能力,周某并未要求季某利用职务上的便利为其谋取利益。综上,应当以受贿罪追究季某的刑事责任,且受贿数额仅为4000元。
第二种意见认为,季某的行为同时构成滥用职权罪和受贿罪,且受贿数额为104000元,应当两罪并罚。理由是:(1)季某身为法院执行局的工作人员,在办理该借款合同纠纷案件期间,违反规定处理公务,造成珠绒公司经济损失1100余万元,符合滥用职权罪的构成要件。(2)在执行过程中,非法收受周某财物并为其谋取诸如违反拍卖的程序加快案件执行速度等执行案件方面的便利,故构成受贿罪。两罪同时成立时,应当在总和刑期以下,两刑中最高刑以上,根据案情决定执行的刑期。
第三种意见认为,季某的行为同时构成执行判决、裁定滥用职权罪和受贿罪,且受贿数额为104000元,应当按照受贿罪追究季某的刑事责任。理由是:(1)季某身为人民法院的司法工作人员,在执行该贷款合同纠纷案件中,在明知周某安排东辰集团与华皖集团、珠绒公司共同选择评估机构、拍卖机构,违规运以便作通过低价评估、拍卖等程序将标的物流拍的情况下,而滥用职权,将案件移交进入评估、拍卖程序,并且违反规定送达优先购买权人于拍卖日到场的通知书,客观上为周武忠违规运作创造条件,符合执行判决、裁定滥用职权罪。(2)季某以买房借款为名收受周某10万元,既没有书写借款凭据亦未约定还款时间,且周某在供述中也明确表示,该10万元是送的,而非借的。因此季某的受贿数额为104000元。(3)在将10万元认定为受贿数额的情形下,应当适用刑法第三百九十九条第四款的规定择一重罪处罚,即应以受贿罪追究季某的刑事责任。
三、评析意见
其一,本案以执行判决、裁定滥用职权罪定罪更为恰当。滥用职权罪的主体构成要素为国家机关工作人员,执行判决、裁定滥用职权罪的主体构成要素特定为司法工作人员,另季某在执行裁定的时候,严重不负责任,不履行法定执行职责,在明知评估程序系违规运作的情形下而将案件交送拍卖程序,这种放任的不作为使得华皖集团与珠绒公司遭受了巨额财产损失。即本案中季某的身份与犯罪行为同时符合滥用职权罪和执行判决、裁定滥用职权罪两个罪名,按照法理,一个行为同时符合同一法律的普通条款与特别条款规定的犯罪构成时,应当适用特别法条优于普通法条的原则,这也是由两者的关系决定的。普通条款是在一般范围内普遍适用的刑法,而特别条款是在特定范围内适用的刑法,就本案而言,特别条款的效力及于具有特定身份的人,只有这样,特别条款才会发挥其应有的意义。
其二,季某的受贿数额为104000元。该案中,季某主观借款动机无法证明,其既没有书写借款凭据亦未约定还款时间,知道后来得知周某被纪委调查,怕此事暴露才将此款还给周某,季某所借款项确实是为购买房屋所用也只能证明季某收受该10万元的用途,而不能达到该10万元系借款的目的。而该案的行贿人周某也在供述中也明确表示,该10万元是送的,而非借的,行贿人的供述与其他证据形成完整证据链的情形下,应当认定该笔款项的贿赂性质。2007年下半年,最高人民法院和最高人民检察院专门出台了司法解释,对10种市场经济条件下的新类型受贿刑事案件法律适用问题提供具体意见,其中就包括借款形式的受贿情形。综上,按照证据链的证明以及司法解释的相关规定,均应认定季某所借10万元款项为受贿款项。
其三,在以上分析成立的前提下,应当以受贿罪追究季某的刑事责任。我国刑法明确规定了收受贿赂又犯执行判决、裁定滥用职权罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。在刑法理论上,这是典型的处罚的一罪,对于该种犯罪,应按行为所触犯的罪名中的一个重罪论处,而不以数罪论处。在行为所触犯的两个罪名的法定刑相同的情况下,不是按所谓目的行为定罪量刑,而是按照事实情节较重的犯罪论处,本案中刑法第三百九十九条第四款的规定即是对这一处理原则的肯定。
作者单位:安徽省蚌埠市龙子湖区人民检察院
辽源市城市房屋拆迁管理实施办法
吉林省辽源市人民政府
辽源市人民政府令
第46号
《辽源市城市房屋拆迁管理实施办法》已经２００２年４月１５日市政府第２２次常务会议通过，现予发布，自２００２年５月１日起实行。
市长 赵振起
二00二年四月二十六日
辽源市城市房屋拆迁管理实施办法
第一章 总则
第一条 为了加强对城市房屋拆迁的管理，维护拆迁人和被拆迁人的合法权益，保障建设项目顺利进行，推动城市建设发展，根据《吉林省城市房屋拆迁管理条例》，结合我市实际，制定本办法。
第二条 凡在我市城市规划区内国有土地上实施房屋拆迁，并需要对被拆迁人进地补偿、安置的，适用本办法 。
第三条 城市房屋拆迁必须符合城市规划，有利于城市旧区改造和生态改善，保护文物古迹。
第四条 拆迁人应当依照本办法的规定，对被拆迁人给予补偿、安置；被拆迁人应当在搬迁期限内完成搬迁。
本办法所称拆迁人，是指取得《房屋拆迁许可证》的单位。
本办法所称被拆迁人，是指被拆房屋的所有人。
第五条 市城市房屋拆迁安置管理处主管我市城市房屋拆迁管理工作，对我市行政区域内的城市房屋拆迁工作实施监督管理。公用、房产、公安、供电、国土资源有关部门应当依照本办法的规定，各司其职，各尽其责，密切配合，保证房屋拆迁管理工作的顺利实施。
第二章 拆迁管理
第六条 拆迁房屋的单位取得《房屋拆迁许可证》，方可实施拆迁。
第七条 申领《房屋拆迁许可证》的，应当向房屋所在地的市、县房屋拆管理部门提交下列资料：
（一）拆迁计划和拆迁方案；
（二）建设项目批准文件；
（三）建设用地规划许可证，拆迁位置通知书；
（四）国有土地使用权批准文件；
（五）办理存款业务的金融机构出具的拆迁补偿安置资金存储证明。拆迁补偿安置资金的存款应当不少于迁房屋总建筑面积乘以上一年同类地段、同类性质房屋的地产市场评估指导价，其中拆迁人用于产权调换的房屋可以折价计入。拆迁人实施房屋拆迁的补偿安置资金应当全部用于房屋拆迁的补偿安置，不得挪作他用，办理拆迁补偿安置资金存款业务的金融机构，应当将拆迁人支付拆迁补偿安置资金情况报市房屋拆迁管理部门。
第八条 拆迁计划应当包括拆迁范围、方式、拆迁期限，工程开工、竣工时间等内容。
拆迁方案包括下列内容：
（一）被拆过房屋状况（房屋使用性质、使用年限、产权归属、面积、楼层、朝向、区位、结构形式等）；
（二）各种补偿和补助费用概算；
（三）产权调换房屋安置标准和地点；
（四）临时过渡方式及其具体措施。
第九条 房屋拆迁管理产权部门应当自收到房屋拆迁申请之日起３０日内，对申请事项进行审查；经审查符合条件的，核发《房屋拆迁许可证》。
第十条 房屋拆迁管理部门在发放《房屋拆迁许可证》的同时，应当将《房屋拆迁许可证》中载明的拆迁人、拆迁范围、拆迁期限等事项，以房屋拆迁通告的形式予以公布。拆迁人应当及时将通告内容告知被拆迁人。
第十一条 拆迁人应当委托具有拆迁资格的单位实施拆迁。取得省建设行政主管部门批准具有拆迁资格的拆迁人也可自行实施拆迁。房屋拆迁管理部门不得作为拆迁人，也不得接受拆迁委托。
第十二条 拆迁人委托拆迁的，应当向被委托的拆迁单位出具委托书，并订立拆迁委托合同。拆迁人应当自拆迁委托合同订立之日起15日内，将拆迁委托合同报房屋拆迁管理部门鉴证和备案。被委托拆迁单位不得转让拆迁业务进行下列活动：
（一）新建、扩建、改建房屋；
（二）改变房屋和土地用途；
（三）租赁房屋。
房屋拆迁管理部门应当就前款所列事项，书面通知有关部门停办相关手续。暂停期限最长不得超过1年；拆迁人需要延长暂停期限的，必须经房屋拆迁管理部门批准。延长暂停期限不得超过1年。
第十四条 拆迁人与被拆迁人应当依照本办法的规定，就补偿方式和补偿金额、产权调换用房面积和地点、拆迁期限、拆迁过渡方式和过渡期限等事项，订立拆迁补偿安置协议。拆迁租赁房屋的，拆迁人应当与被拆迁人、房屋承租人订立拆迁补偿（补助）协议。
第十五条 房屋拆迁管理部门代管房屋需要拆迁的，拆迁补偿安置协议必须经公证机关公证，并办理证据保全。
第十六条 拆迁补偿安置协议订立后，被拆迁人或者房屋承租人在搬迁期限内拒绝搬迁的，拆迁人可以依法向市仲裁委员会申请仲裁或依法向人民法院起诉。诉讼期间，拆迁人可以依法申请人民法院先予执行。
第十七条 拆迁人与被拆迁人或者拆迁人、被拆迁人与房屋承租人达不成拆迁补偿安置协议的。经当事人申请，由房屋拆迁管理部门裁决，房屋拆迁管理部门是被拆迁人的，由同级人民政府裁决。裁决应当自收到申请之日起30日内作出。当事人对裁决不服的，可以自裁决书送达之日起3个月内向人民法院起诉。拆迁人依照本办法规定已对被拆迁人给予货币补偿（公证提存）或者提供拆迁安置用房、周转用户的，诉讼期间不停止拆迁的执行。
第十八条 被拆迁人或者房屋承租人在裁决搬迁期限内未搬迁的，由市人民政府责成有关部门强制拆迁，或者由房屋拆迁管理部门依法申请人民法院强制拆迁。实施强制拆迁前，拆迁人应当就拆除房屋的有关事项，向公证机关办理证据保全。
第十九条 拆迁中涉及军事设施、教堂、寺庙、文物古迹等房屋的，应依照有关法律、法规的规定办理。
第二十条 尚未完成拆迁补偿安置的建设项目转让的，应当经房屋拆迁管理部门同意，原拆迁补偿安置协议中有关权利、义务随之转移给受让人。项目转让人和受让人应当书面通知被拆迁人，并自转让合同签订之日起30日内予以通告。
第二十一条 房屋拆迁管理部门应当建立健全拆迁档案管理制度，加强对拆迁档案资料的管理。拆迁人应当及时妥善地整理、保管好有关拆迁资料，在完成拆迁后30日内，向市房屋拆迁管理部门移交拆迁档案资料，并定城建档案馆移交。
第三章 拆迁补偿评估管理
第二十二条 被拆迁房屋的价格，应当根据被拆迁房屋的区位、用途、建筑面积等因素，结合房地产评估指导价格确定。
第二十三条 市物价部门应当会同市建设、房产、国土资源等部门按照省确定的原则和方法，每年制定一次不同区位的房地产市场评估指导价格，报市政府批准公告后执行。物价部门制定房地产评估指导价格前应当组织召开听证会，听取各方面的意见。房地产评估指导价格应当确定最低价格。住宅房屋评估价格低于指导价格最低价格时，按指导价格确定最低价格补偿；非住宅房屋按评估价格补偿。
第二十四条 房屋扩迁管理部门发布房屋拆迁通告时，应当向拆迁人、被拆迁人提供两个以上具有评估资格的房地产评估机构任其选择。拆迁人、被拆迁人也可以选择其他具有评估资格的房地产评估机构。
第二十五条 拆迁人、被拆迁人应当自房屋拆迁通告发布之日起5日内作出选择。一方拒不选择评估机构的，视为放弃选择权，由另一方选择的评估机构评估。
第二十六条 拆迁人与被拆迁人选择同一评估机构的共同签订委托协议，评估费有由拆迁人支付。拆迁人或被拆迁人对评估结果有争议的，可以委托具有评估资格的其他评估机构重新时行评估。两个评估结果在省规定的误差范围之内的，执行原评估结果。评估结果超过省规定的误差范围。拆迁当事人可以协商解决，协商不能解决的，经当事人申请，由房屋拆迁管理部门组织评估专家对评估结果进行裁定。
第二十七条 拆迁人与被拆迁人分别选择评估机构的，拆迁人、被拆迁人分别与所选定的评估机构签订委托协议，评估费用分别由委托方支付。两个评估结果在省规定的误差范围之内的，执行被拆迁人委托评估机构的评估结果，两个评估结果超过省规定的误差范围的，拆迁当事人可协商解决，协商不能解决的，经当事人申请，由房屋拆迁管理部门组织评估专家对评估结果进行裁定。
第二十八条 拆迁人与被拆迁人对被拆迁房屋补偿金额协商一致的可以不对被拆迁房屋进行评估。
第四章 拆迁补偿与安置
第二十九条 拆迁人应当依照本办法规定，对被拆迁人给予补偿。拆除违章建筑和超过批准期限的临时建筑，不予补偿，违章建筑由城市规划管理部门予以认定；拆除自建自用的，有合法批建手续的临时建筑，按房屋所在的方位相同结构、相同标准的有照房屋评估价格平均值的20%--30%给予补偿。
第三十条 房屋拆迁可以实行货币补偿，也可以实行产权调换。拆迁非公益事业房屋的附属物和因城市基础设施建设拆迁的房屋，不作产权调换，由拆迁人给予货币补偿。
第三十一条 对被拆迁房屋的建筑面积和房屋用途的认定，以房屋管理部门颁发的房屋所有权证标注的面积和用途为准；房屋所有权证未标注的，以产籍登记卡标注的面积和用途为准。
第三十二条 实行货币补偿的金额，按房地产评估机构的评估结果确定的标准，由拆迁人给予补偿。
第三十三条 被拆迁人选择产权调换的，有权要求拆迁人提供的安置用房的建筑面积不少于被拆迁房屋的建筑面积。拆迁人和被拆迁人应当按照被拆迁房屋的补偿金额和提供安置用房的价格，结算产权调换差价。
第三十四条 被拆迁人对拆迁人在拆迁范围内建设的与所拆房屋具有相同用途的商品房屋，享有优先选择权。
第三十五条 被拆迁房屋属于直管房或单位自管公房的，承租人享有按房改政策购房的权利。承租人向房屋所有人支付按房改政策计算的购房款后，拆迁人对承租人进行补偿。承租人不支付房改购房款的，拆迁人应当对被拆迁房屋实行产权调换，被拆迁人用产权调换后的房屋对承租人进行安置。被拆迁的房屋产权单位不明确的由房产管理部门代管，并按前款规定负责房改代售。
第三十六条 拆迁租凭房屋，被拆迁人与房屋承租人解除租费。
第三十七条 拆迁住宅房屋，拆迁人应当按照下列标准给予被拆迁人或房屋承租人支付补助费。
（一)搬迁补助费每户300元；
（二)在约定的搬迁过渡期限内非采暖期每户每月100元，采暖期间每月180元临时安置补助费；实行货币补偿或被拆迁人、房屋承租人使用了拆迁人提供的周转房的，拆迁人不支付临时安置补助费。拆迁人向被拆迁人或房屋承租人支付拆迁补助费、临时安置补助费，以房屋产权证（公房使用证）或房屋租赁协议作为按户支付的依据。
第三十八条 拆迁人不得擅自延长过渡期限，周转房的使用人应当按时腾退周转房。因拆迁人的责任延长过渡期限的，由拆迁管理部门予以警告，并由拆迁人发给被拆迁人或房屋承租人超时安置补助费，具体标准是：延长3个月以下的加发1倍，延长3个月以上6个月以下加发2倍，延长6个月以上12个月以下的加发3倍。延长得超过12个月。
第三十九条 拆迁非住宅房屋，拆迁人应当根据设备拆装、运输所发生的费用支付般迁补助费；对无法恢复使用的设备，应当按照重置价格结合成新程度给补偿。拆迁非住宅房屋给被拆迁人或房屋承租人造成停产、停业的，由拆迁人按照被拆迁房屋的建筑面积，每平方米按下列标准给予一次性补助：
单位：元
房屋用途 营业 生产 办公 公益 仓储 其它
土地类型
一类 ２１－２４ １９－２２ １７－１９ １７－１９ １５－１７ １７－１９
二类 １９－２２ １８－２０ １６－１８ １６－１８ １４－１５ １６－１８
三类 １７－２０ １７－１９ １６－１８ １６－１８ １４－１５ １６－１８
四类 １６－１９ １６－１８ １５－１７ １５－１７ １３－１４ １５－１７
五类 １５－１８ １５－１７ １５－１７ １５－１７ １３－１４ １５－１７
拆迁人与被拆迁人或承阴人就补助标准达成一致的，按协商标准执行。
第四十条 用于拆迁安置的房屋必须符合有关法律、法规的规定，符合有关技术、质量标准。
四十一条 建设行政主管部门在审查施工图设计文件时，发现拆迁安置用房布局、设施设计不合理等损害被拆迁人利益的，应当提出书面意见，由房屋拆迁管理部门监督修改。拆迁人不得擅自变动修改后的设计。
第四十二条 被拆迁房屋在拆迁通告规定的拆迁期限内有下列情形之一的，由拆迁人提出补偿、安置方案，报房屋拆迁管理部门批准，并向公证机关办理证据保全后实施拆迁；
（一）产权或者使用权纠纷尚未解决的；
（二）产权人下落不明的；
（三）房屋共有人不能协商达成一致意见的。
第四十三条 拆迁人对没有经济来源、所拆迁房屋的评估价格低于１．５万元，无其他住房的被拆迁人，拆迁人应当提供不小于原房屋面积和不低于原房屋质量的住房，对被拆迁人予以安置。所提供的房屋与原房屋面积相等部分，不结算差价，超出部分面积被拆迁人不享有产权。拆迁人提供的安置住房应当在城市规划区内，可以是拆迁范围内，也可以是拆迁范围以外的房屋；房屋类型可以是成套房也可以是非成套房。被拆迁人不接受拆迁人提供的安置用房，拆迁人按原房屋的评估予补偿后，不再承担安置义务。
第五章 法律责任
第四十四条 违反本办法规定，未取得《房屋拆迁许可证》，擅自实施拆迁的，由房屋拆迁管理部门责令停止拆迁，给予警告，并处已经拆迁房屋建筑面积每平方米２０元以上５０元以下的罚款。
第四十五条 拆迁人违反本办法规定，以欺骗手段取得《房屋拆迁许可证》的，由房屋拆迁管理部门吊销《房屋拆迁许可证》，并处拆迁补偿安置资金1%以上3%以下的罚款。
第四十六条 拆迁人违反本办法规定，有下列行为之一的由房屋拆迁管理部门责令停止拆迁，给予警告。
(一）未按《房屋拆迁许可证》确定的拆迁范围实施房屋拆迁的；
(二）委托不具有拆迁资格单位实施的拆迁的；
(三）擅自延长拆迁期限的。
第四十七条 接受委托的拆迁单位违反本办法规定，转让拆迁业务的，由房屋拆迁管理部门责令改正，没收违法所得，并处合同约定的拆迁服务费25%以上50%以下的罚款。
第四十八条 房屋拆迁管理部门违反本办法规定核发《房屋拆迁许可证》以及其他批准文件的，不履行监督管理职责的，对违法行为不予查处的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分；情节严重，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大 损失，构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第四十九条 被拆迁人或承租人在房屋拆迁活动中，阻碍、干扰房屋拆迁工作正常进行的，由公安机关依据《中华人民共和国治安管理处罚条例》的规定予以处罚。
第五十条 当事人对行政处罚不服的，可依法申请行政复议或提起行政诉讼。
第六章 附则
第五十一条 在我市城市规划区外国有土地上及县城和建制镇实施房屋拆迁，并需要对被拆迁人补偿、安置的，参照本办法执行。
第五十二条 本办法由辽源市城市房屋拆迁安置管理处负责解释。
第五十三条 本办法自２００２年５月１日起实行，市政府１９９９年９月２３日发布的《辽源市城市房屋扩迁安置管理实施办法》同时废止。
