汕头经济特区建设工程承包合同鉴证办法

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广东省深圳市建设局、深圳市劳动和社会保障局


深圳市建设局 深圳市劳动和社会保障局关于印发《深圳市建设行业职业技能培训与鉴定实施细则（试行）》的通知
（2005年1月10日）

深建字〔2005〕5号

　　根据国家建设部、劳动和社会保障部《关于建设行业生产操作人员实行职业资格证书制度有关问题的通知》（建人教〔2002〕73号）和广东省建设厅、劳动和社会保障厅《关于开展建设行业职业技能培训和鉴定工作的通知》（粤建科字〔2002〕36号）等有关文件精神，我局与市劳动和社会保障局共同制定了《深圳市建设行业职业技能培训与鉴定实施细则（试行）》，自印发之日起施行。



深圳市建设行业职业技能培训与鉴定实施细则（试行）

　　为规范我市建设行业职业技能培训与鉴定工作，严格考试与考核，确保培训与鉴定质量，根据国家建设部、劳动和社会保障部《关于建设行业生产操作人员实行职业资格证书制度有关问题的通知》（建人教〔2002〕73号）和广东省建设厅、劳动和社会保障厅《关于开展建设行业职业技能培训和鉴定工作的通知》（粤建科字〔2002〕36号）、《广东省建设行业职业技能与鉴定实施细则》（试行）》（粤建职鉴〔2003〕1号）和《深圳经济特区职业技能鉴定条例》的有关规定，制定本细则。
　　一、组织机构
　　我市建设行业职业技能培训与鉴定工作，由市建设主管部门负责组织和管理，接受广东省建设厅和广东省职业技能培训和鉴定指导中心的业务指导；市劳动部门负责培训机构和鉴定机构的审批，组织鉴定考核。
　　市建设主管部门的职责是：
　　（一）按照建设部颁布的《建设职业技能标准》、《职业技能鉴定规范》和省建设厅的有关规定，组织开展我市建设行业职业技能培训和鉴定工作。
　　（二）协助市劳动部门组织我市建设行业类初级、中级、高级工职业技能鉴定工作。
　　（三）对申请设立建设行业职业技能鉴定站（所）的实际操作训练条件进行检查。
　　（四）指导与检查我市所属的建设行业职业技能鉴定站（所）的考核、鉴定工作。
　　二、培训与鉴定
　　建设行业职业技能培训主要是为建设行业各职业（工种）的受鉴定人员提供理论知识学习和操作技能训练。受训人员通过系统培训后，达到掌握职业岗位的基本理论和熟练基本操作技能的目的，通过鉴定确定其职业技能等级。
　　（一）培训
　　1．我市各建设企业可自行组织员工开展职业技能培训工作；面向社会招生的职业技能培训机构，应取得相关的培训资质。
　　2．新设立的建设类培训机构的条件参照《中华人民共和国民办教育促进法》的规定执行，经市建设主管部门审查同意后报市劳动部门审批。
　　3．培训时间及内容执行建设部、劳动和社会保障部共同颁布的《职业技能工种培训大纲》和省建设厅颁布的《广东省建设行业职业技能与鉴定实施细则》的有关规定。
　　4．培训机构应当加强管理，确保培训质量，并将培训情况报市建设主管部门。
　　（二）鉴定
　　建设行业职业技能等级鉴定分为专业理论考试与操作技能考核。初级、中级及高级工的鉴定工作由取得建设行业职业技能鉴定资格的鉴定站（所）组织进行。鉴定结果送广东省建设厅备案。
　　1．建设行业职业技能鉴定机构应当具备的基本条件。
　　（1）有熟悉所鉴定工种（专业）的业务知识和组织实施考核管理的能力。
　　（2）具有与所鉴定工种（专业）及其等级或类别相适应的考核场地和设备。
　　（3）具有与所鉴定工种（专业）及其等级或类别操作技能考核相适应的符合国家标准的检测仪器。
　　（4）有符合要求数量的专（兼）职管理人员。
　　（5）有完善的管理制度。
　　（6）有一支符合鉴定要求并与相关工种（专业）相配套的考评员队伍。
　　（7）持有市劳动部门颁发的《职业技能鉴定许可证》和市物价主管部门的《收费许可证》，在税务部门办理了税务登记。
　　2．市建设主管部门协助市劳动部门组织和指导我市各建设行业职业技能鉴定机构开展鉴定工作，并对实际操作考核进行监督检查。
　　3．申请鉴定条件，按《广东省建设行业职业技能鉴定申报条件》执行。
　　4．对参加技能鉴定的各类在职人员，由其所在企业或培训机构组织进行职业道德和工作业绩的评定。
　　5．凡经鉴定合格的人员，须按工种、等级统一填写好《深圳市建设行业职业技能鉴定人员成绩登记表》。
　　三、考试和考核管理
　　市建设主管部门负责向广东省建设厅或国家建设部试题库提取我市技能鉴定考试和考核试题，并接受市劳动部门职业技能鉴定指导中心的监督指导。
　　（一）专业理论考试的组织管理、考场设置、考试与监考等工作按《广东省建设行业职业技能鉴定专业理论考试规则》执行，由市建设主管部门组织进行。
　　（二）操作技能考核的组织管理、考场设置、考评小组、现场监考等工作按《广东省建设行业职业技能鉴定技能操作考核规则》执行，由市建设主管部门组织进行，委托各鉴定机构分工负责各工种的实际操作考核工作。
　　（三）阅卷与检测评分按《广东省建设行业职业技能鉴定阅卷与检测评分规则》执行，由市建设主管部门组织进行。
　　四、证书核发与管理
　　（一）正在从事本行业工作的人员，凡经技能鉴定（包括专业理论考试和操作技能考核）以及经所在单位对其职业道德和工作业绩评定合格者，或者未从事本行业工作的人员，凡经技能鉴定（包括专业理论考试和操作技能考核）以及职业道德评定合格者，由考核单位汇总并填写《深圳市建设行业职业技能鉴定人员情况及证书核发登记表》，颁发由市建设行政主管部门和市劳动部门盖章的《职业资格证书》。
　　（二）职业资格证书由市建设主管部门颁发，具体发证程序按省建设厅、省劳动和社会保障厅有关文件精神执行。我市各建设行业职业技能鉴定站将鉴定合格者的成绩报送市建设主管部门汇总后，统一报送市劳动部门职业技能鉴定指导中心，由该中心对成绩进行审核后，发放资格证书号，由鉴定机构按照国家劳动和社会保障部规定的证书编码方案和填写格式统一打印《职业资格证书》，送市建设主管部门加盖公章后，再报市劳动部门盖章。
　　（三）《职业资格证书》是建设行业反映技术工种生产人员技能情况和劳动者素质的有效证件，是各工种等级从业人员的资格凭证，在全国范围内有效。
　　（四）劳务人员经培训、鉴定合格晋升技术等级后，由具有发证资格的主管部门核发新的等级证书。
　　（五）市建设主管部门及其委托单位对建设施工现场一线生产操作人员的持证上岗情况进行查验，对现场查验中发现生产操作人员实际技能水平与证书记载不相符的，可重新对其进行技能等级鉴定。经重新鉴定不合格者，由发证机关收回《职业资格证书》。
　　（六）建设行业职业技能岗位培训、鉴定收费，按照《省劳动厅转发省物价局关于全省职业技能培训鉴定收费标准和鉴定发证收费问题两个复函的通知》（粤劳技〔1998〕153号）的规定执行。
　　


职务侵占犯罪中非单位在编人员的主体认定探析

许珂 许建民


　　职务侵占罪是违反公司法犯罪中一种多发性犯罪，它是由1995年2月28日全国人大常委会通过的《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》第十条规定的侵占罪扩展延伸而来，将职务侵占犯罪纳入刑法典。1997年修订的刑法第271条第一款规定：公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。
　　刑法条文将职务侵占罪的犯罪主体限定为公司、企业或者其他单位人员范围，从立法的本质来理解，作为一种与职务相关的犯罪，规定其主体必须具有特定的身份，从刑法理论划分，其属于特殊主体。但是自法律实施后，在司法实践中对哪些人可以成为职务侵占罪的犯罪主体一直存在较大争议，《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》第十条规定侵占罪与刑法第271条规定的职务侵占罪对犯罪主体的范畴从条文上看似不一样，其主体范围有所扩大，除了公司、企业人员外增加了其他单位的人员。但从1996年1月24日发布的最高人民法院《关于办理违反公司法受贿、侵占、挪用等刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条、第五条规定来看，侵占罪的主体范围与职务侵占罪规定是一样的，而职务侵占罪的主体构成至今也没有另出新的司法解释，最高人民法院《关于办理违反公司法受贿、侵占、挪用等刑事案件适用法律若干问题的解释》有关职务侵占犯罪主体规定的范畴就一直沿用至今。经过几年来学术界、司法界的不断研判和司法实践，对职务侵占罪的主体基本形成了比较一致的概念，主要有以下几种：一是股份有限公司、有限责任公司的董事、监事，这些董事、监事必须是不具有国家工作人员身份；二是上述人员除公司的董事、监事之外的经理、部门负责人和其他一般职员和工人，同理也必须不具备国家工作人员身份；三是集体性质企业、私营企业、外商独资企业的职工；四是国有企业、公司、中外合资、中外合作企业中不具有国家工作人员身份的所有职工。因为职务侵占犯罪案件的复杂性和特殊性，上述四种范畴看似明确完备，可还是不能包括职务侵占行为人身份全部。
　　由于我国企业的新旧体制转换，就业形式的多样化，以及部分公司、企业或者其他单位用工制度的不规范，对职工范围国家行政部门、劳动部门又没有明确的规定，造成了从业人员称谓复杂、身份多样，有正式工、长期工、固定工、合同工、派遣工、季节工、临时工等之称，这些从业主体中与公司、企业或者其他单位签订了用人合同，确立了劳动关系，明确了双方的权利和义务，与公司、企业或者其他单位形成了行政上的隶属关系，固然具备了职务侵占罪犯罪主体的资格，也就是上述概括的四类人员之一。
　　任何法律都存在局限性，不可能面面俱到包罗所有问题，职务侵占罪的法律条文和司法解释也同样，不可能对职务侵占罪的犯罪构成要件规定得十分完备。除了上面所述的四种不同身份的人以外，公司、企业或者其他单位中还存在大量的临时工、派遣工、实习生、兼职人员等，他们不是单位正式在编人员，他们与企业没有签订劳动合同，劳动关系不清，双方的权利和义务关系没有明文规定。这部分人员是否能成为职务侵占罪主体在司法实践中就成了争议的焦点，一些观点认为职务侵占罪的主体必须是与公司、企业或者其他单位签订了用人合同，确立了劳动关系，明确了双方的权利和义务，劳动合同是要式合同，不但要以书面形式订立，而且要具备法定的必备条款，否则就不能成为职务侵占罪的主体。有些观点认为只要存在事实劳动关系，就可以构成职务侵占罪的主体。笔者想就这部分人员的犯罪主体构成问题，分别作一下分析探讨。

一、公司、企业或者其他单位的临时工主体资格问题。顾名思义他们是公司、企业、单位雇用的非正式职工，这些人员是单位根据工作的实际需要临时从社会上招聘的，由于用人单位或从业者本人的原因，用人单位和从业人员之间应当签订劳动合同而未签订合同，他们能否构成职务侵占罪的主体，似乎一纸书面的劳动合同成了判断身份的唯一依据，那么我们在司法实践中在界定和甄别公司、企业或者其他单位的人员时，是否必须以有没有依法签订劳动合同，确立劳动关系为标准，以此来判断是否属于公司、企业或者其他单位的人员呢？这种以合同定身份的争议，随着2008年1月1日实施的《中华人民共和国劳动合同法》切实执行将会越来越少了。该法规定的第七条：用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。
第十条：建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。
已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。
第十四条第三款：用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。
这些法律条款明确规定单位用工必须依法签订劳动合同，没有签订劳动合同的，如果劳动者接受用人单位管理，从事用人单位指定的工作，并获取劳动报酬和劳动保护，双方实际履行了劳动法所规定的权利义务，即为“事实劳动关系”，也就成为有学者所说的 “准公司、企业或者其他单位的人员”，如果从业人员实施了“将本单位的财物占为己有”的行为，我们不必再将是否有书面劳动合同作为“公司、企业或者其他单位的人员”的必要条件，而是要研究它行为的客观方面，如果客观要件符合职务侵占罪构成条件，就完全可依照职务侵占罪的主体追究其刑事责任。
二、兼职人员的主体资格问题。在现实经济社会中，一个人在一个或多个单位兼职获得报酬，这种情况十分普遍，这就给我们界定是否是公司、企业或者其他单位的人员带来难度。那么兼职在公司、企业或者其他单位从事某一工作是不是具备该单位的人员资格呢？我们要从事物的本质来分析，具体情况、具体分析、具体对待，区别情况而定，同样是兼职人员情况也不尽相同，有的是同一单位不同部门的人员，比如行政科的人员兼职本单位的产品销售工作（系销售科的业务）；有单位外的人员从事该单位的业务工作，比如甲单位的人员为乙单位推销产品或招揽业务；有社会人员为单位推销产品或招揽业务，他们的主体性质应该怎样界定呢？
1、同单位人员兼职本单位业务的，笔者认为本单位人员兼职本单位业务的，其所从事的职责必定是其单位指派或者单位的规章所规定，这种受单位委托或授权，完成单位规定的工作，兼职人员与本单位的管理与被管理的从属关系仍没有变，兼职人员的身份依然是本单位人员，虽然该工作不属自己本身岗位的职责范围，还可能是临时性和特定性的，因为受于单位的委托或授权，所以导致了行为人取得特定职务的结果，行为人利用了这种职务上的便利，非法占有本单位的财物，可以认定其为职务侵占罪主体资格。
2、单位以外人员兼职的主体资格，有观点认为，他们与单位是纯劳务关系，当事人之间因提供劳务而发生的民事关系，提供劳务的一方是以劳动取得报酬为结果，不存在行政上管理与被管理的隶属关系，不具有主管、管理、经手单位财物的职权，双方是完全平等的民事法律主体，所产生的法律纠纷应由民事法律来调整规范，因此不能成为职务侵占罪主体。单位以外人员兼职的，从形式层面看无疑不属于单位人员，笔者认为评判事物性质必须研究它的实质，评判一个人是否是“单位人员”，实质性的依据不是他表面身份，而是他是否单位职责或者业务活动的承担者。单位存在的主要目的或意义，并不在赋予公民各自的社会角色或身份，而在于组织、分配一定的社会职责或业务活动。从立法原意来分析，职务侵占罪的本质是因“职”而“占”，只有与一定的工作职责相联系的身份事实，才有作为犯罪构成之主体来考虑的价值，要判断一个人是不是单位人员，不只是看其身份是兼职的还是专职的，还要分析其侵占行为是否有利用“职务”之便。所谓“职务”商务印书馆1982年版《现代汉语词典》解释：“工作中规定担任的事情”。它包括担当单位的管理职责和从事具体的业务活动，有学者阐述职务侵占罪的“职务”，它有“相对稳定性”和“关联性”二个特征，如果行为人受单位委托或授权在一定时期内实际履行着单位的职责，即使他们不是单位的在编人员，也同时取得了带有一定管理性质的身份，即主管、管理、经营 、经手本单位财物的职责，这种职务的关联性引起了身份质的变化，与单位产生了管理与被管理的关系，与其从事的工作产生了特定的职责。
具体到兼职人员认定，我们可以从获得职务授权，获取报酬的方式等来分析其符不符合公司、企业或者其他单位的人员主体资格。如兼职人员从单位获得委托书、工作(业务)协议，或是根据单位制订的有关职责规定，代表单位对外行使权利，使用的是单位的合同和公章，有的还持有单位的工作证、介绍信、名片，在较长时间里为单位从事某些业务，以业务的分成作为报酬。甚至他们在行使职务中因自己的过错造成相对业务单位的损失，其法律后果也不再由他们个人承担，而是其兼职的单位承担，此时他们的身份已从平等的民事法律主体转换为单位人员，与单位形成了行政上的隶属关系，事实上接受单位的管理和监督，他们非法占有单位财物的行为，是由单位赋予了他们的职责而产生的，与其他正式职工已没有本质区别，可以构成职务侵占罪主体资格。
那些偶尔给单位办理一二次业务非法占有了单位的财物，或者是以超出单位产品定价赚取差价的行为，他们与单位没有形成行政上的隶属关系，可以看作是一般劳务关系或业务关系，认定公司、企业或者其他单位的人员的条件不够，还是不宜定职务侵占罪为妥。
三，派遣工、实习生的主体资格问题。派遣工、实习生都不是公司、企业或者其他单位的正式在编人员，派遣工是其派遣公司的人员，实习生是学校或其所属单位的人员，从职务侵占犯罪主体资格分析，他们的身份性质相似，他们的主体资格认定目前来说是个难题。以派遣工为例：派遣工就是劳务派遣工人，劳务派遣又称劳动派遣、劳动力租赁或员工租赁，劳务派遣单位根据用工单位的需要，将劳动者派遣到用工单位劳动，派遣公司与用工单位签订劳务派遣（租赁）协议，派遣公司与被聘用劳动者签订劳动合同。因此，派遣公司与用工单位是劳务合同关系，派遣公司与被聘用的劳动者之间是劳动关系，被聘用劳动者与用工单位之间则仅是有偿使用劳动力（劳务给付）的关系。
由于劳动法律规定劳动者与用工单位之间不构成隶属的职务关系，形成了用人与用工的分离局面，劳务派遣工不是用工单位的职工，用工单位又不是劳务派遣工的用人单位，派遣工却又实际从与事用工单位的正式职工相同的工作任务，他们利用主管、管理、经营、经手单位财物的便利非法占有用工单位的财物，按现在的法律规定就不能定为职务侵占罪的主体，因为他们不是用工单位的人员，而是劳务派遣公司的人员。从犯罪客体分析，派遣工侵犯的客体也不符合职务侵占罪的客体，他们所侵占的财物不是本单位的财物，而是工作单位的财物。这就产生了在同一公司内工作一个是职工，一个是劳务派遣工，发生了同样的侵占单位财物的行为，具有相同的社会危害性，却要分别定性处理，而且结果有天壤之别，公司职工构成职务侵占罪，应受到刑罚处罚，而派遣工构成民事上的不当得利，由民事法律调整，这有违在适用法律一律平等的原则。如果派遣工以盗窃罪处理，也似乎不妥，其是利用从事劳务活动时合法持有单位财产的便利，而非因工作关系熟悉作案环境、容易接近单位财物等方便条件非法占有用工单位的财物的，忽略了其客观行为的特殊性。但《劳动合同法》明文规定了派遣工与用工单位只是劳务关系，派遣工就不符合公司、企业或者其他单位主体条件和职务侵占罪的客体条件，不能以职务侵占罪追究。按照刑法的罪刑法定原则，也不能再适用类推。笔者认为这种由于不同身份所出现的同一行为应承担的刑事法律责任不同的尴尬局面应尽快改变，不能仅依据《劳动合同法》对劳动关系的规定来划分刑事法律意义上的主体范畴，可以根据职务侵占罪的立法原意，对公司、企业或者其他单位主体作扩大解释，派遣工的身份实质已符合职务侵占罪的主体资格要求，可以通过法律解释来解决。
实习生如果是学校或单位派遣的应与派遣工主体性质同样适用，与实习单位签订了实习合同(协议)的，可视为合同工，没有签订合同的在相对长的时期在单位工作的，可视为应签未签人员，也都符合职务侵占罪的主体资格。