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关于印发《建筑业企业资质管理规定实施意见》的通知

作者:法律资料网 时间:2024-05-14 09:27:04  浏览:9853   来源:法律资料网
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关于印发《建筑业企业资质管理规定实施意见》的通知

建设部


关于印发《建筑业企业资质管理规定实施意见》的通知

建市[2007]241号


各省、自治区建设厅,直辖市建委,江苏和山东省建管局,新疆生产建设兵团建设局,国务院有关部门建设司,总后营房部工程局,国资委管理的有关企业:

  根据《建筑业企业资质管理规定》(建设部令第159号)、《建筑业企业资质等级标准》(建建[2001]82号)和《施工总承包企业特级资质标准》(建市[2007]72号),我部组织制定了《建筑业企业资质管理规定实施意见》,现印发给你们,请遵照执行。执行中有何问题,请与我部建筑市场管理司联系。

  附件:1.建筑业企业资质申请表

     2.施工总承包企业特级资质标准信息化考评表

中华人民共和国建设部
二〇〇七年十月十八日

  建筑业企业资质管理规定实施意见

  为规范建筑业企业资质管理,依据《建筑业企业资质管理规定》(建设部令第159号,以下简称《规定》)及相关法律法规,制定本实施意见。

  一、资质申请

  (一)依法取得工商行政管理部门颁发的《企业法人营业执照》的企业,在中华人民共和国境内从事土木工程、建筑工程、线路管道设备安装工程、装修工程的新建、扩建、改建等活动,应当申请建筑业企业资质。

  (二)企业申请资质应按照《规定》第九条、第十条、第十一条规定的申请渠道提出申请,增项资质按照主项资质的申请渠道申请;

  《规定》第九条第(二)款规定之外的企业申请各类资质,应向企业工商注册所在地建设主管部门申请。

  (三)已取得工程设计综合资质、行业甲级资质的企业,可以直接申请一级及以下建筑业企业资质,但应满足建筑业企业资质标准要求。申请施工总承包资质的,企业完成相应规模的工程总承包业绩可以作为工程业绩申报资质。

  其它工程设计企业申请建筑业企业资质应按照《规定》的要求办理。

  (四)对企业改制、分立或合并后设立的企业,资质许可机关按下列规定进行资质核定:

  1、整体改制的企业,按资质变更程序办理;

  2、合并后存续或者新设立的企业可以承继合并前各方中较高资质等级。合并后不申请资质升级和增加其它专业资质的,按资质变更程序办理;申请资质升级或增加其它专业资质的,资质许可机关应根据其实际达到的资质条件,按照《规定》中的审批程序核定;

  3、企业分立成两个及以上企业的,应根据其实际达到的资质条件,按照《规定》的审批程序对分立后的企业分别重新核定资质等级。

  (五)企业申请资质升级不受年限限制。

  (六)企业可以申请一项或多项资质,申请多项资质的,应当选择一项作为主项资质,其余为增项资质。

  企业的增项资质级别不得高于主项资质级别。

  经原资质许可机关批准,企业的主项资质可以与增项资质互换。

  (七)选择总承包序列某一类别资质作为本企业主项资质的,可申请总承包序列内各类别资质。取得施工总承包资质的企业,不再申请总承包资质覆盖范围内的各专业承包类别资质,即可承揽专业承包工程。总承包企业投标或承包其总承包类别资质覆盖范围以外的专业工程,须具备相应的专业承包类别资质;总承包企业不得申请劳务分包类别资质。

  总承包类别覆盖的相应专业承包类别的对照表,另行制定印发后执行。

  二、申请材料

  企业申请资质需提供《建筑业企业资质申请表》(含电子文档)及相应附件资料,并按照下列顺序进行装订:

  (八)综合资料(第一册):

  1、企业法人营业执照副本;

  2、企业资质证书正、副本;

  3、企业章程;

  4、企业近三年建筑业行业统计报表;

  5、企业经审计的近三年财务报表;

  6、企业法定代表人任职文件、身份证明;

  7、企业经理和技术、财务负责人的身份证明、职称证书、任职文件及相关资质标准要求的技术负责人代表工程业绩证明资料;

  8、如有设备、厂房等要求的,应提供设备购置发票或租赁合同、厂房的房屋产权证或房屋租赁合同等相关证明,以及相关资质标准要求提供的其它资料。

  9、企业安全生产许可证(劳务分包企业、混凝土预制构件企业、预拌商品混凝土等企业可不提供)

  其中,首次申请资质的企业,不需提供上述2、4、5、9的材料,但应提供企业安全生产管理制度的文件。

  10、申请特级资质的,除提供上述材料外,还应提供:

  (1)企业近三年银行授信凭证;

  (2)企业近三年上缴建筑业营业税税票或境外工程的工程结算凭证;

  (3)省、部级(或相当于省部级)以上企业技术(研发)中心,或分中心认证的证书或有效核准文件;

  (4)国家级工法的认定文件、专利技术的认定证书;

  (5)国家科技进步奖获奖证书或主编过工程建设国家、行业标准的发布通知(或发布令)、封面、目次、前言和引言等资料复印件。

  (九)人员资料(第二册):

  1、建筑业企业资质申请表中所列注册人员的身份证明、注册证书;

  2、建筑业企业资质标准要求的非注册的专业技术人员的职称证书、身份证明、养老保险凭证;

  3、部分资质标准要求企业必须具备的特殊专业技术人员的职称证书、身份证明及养老保险凭证,还应提供相应证书及反映专业的证明材料;

  4、劳务分包企业应提供标准要求的人员岗位证书、身份证明。

  (十)工程业绩资料(申请最低等级资质不提供)(第三册):

  1、工程合同、中标通知书;

  2、符合国家规定的竣工验收单(备案表)或质量核验资料;

  3、上述资料无法反映技术指标的,还应提供反映技术指标要求的工程照片、图纸、工程决算资料等。

  (十一)对企业申请改制、分立、合并需重新核定资质的,除需提供上述资料外,还应提供下列资料(列入第一册综合材料):

  1、企业改制、分立、合并方案(包括新企业与原企业资产、人员、工程业绩的分割情况);

  2、企业改制、分立、合并的批准文件或股东会或职工代表大会决议;

  3、企业改制、分立应提供改制、分立前企业近三年财务报表和统计报表;

  4、企业合并应提供合并前各企业近三年财务报表和统计报表及最新合并报表;

  5、会计师事务所出具的验资报告。

  (十二)资质证书延续资料

  1、《建筑业企业资质延续申请表》

  2、企业法人营业执照副本;

  3、企业资质证书正、副本;

  4、企业注册人员的注册证书。

  (十三)已具备工程设计资质的企业首次申请同类别或相近类别建筑业企业资质的,其申报材料除应提供首次申请所列全部材料外,申请除最低等级的施工总承包资质的,还应提供本实施意见第(十)条所要求的全部材料。

  (十四)具有《规定》第九条资质的企业申请变更资质证书中企业名称的,由建设部负责办理。企业应向工商注册所在地的省、自治区、直辖市人民政府建设主管部门提出申请,并提交下列材料:

  1、《建设工程企业资质证书变更审核表》;

  2、企业法人营业执照副本复印件;

  3、企业原有资质证书正、副本原件及复印件;

  4、企业股东大会或董事会关于变更事项的决议或文件。

  上述规定以外的资质证书变更手续,由省、自治区、直辖市人民政府建设主管部门负责办理,具体办理程序由省、自治区、直辖市人民政府建设主管部门依法确定。其中具有《规定》第九条资质的企业其资质证书编号发生变化的,省、自治区、直辖市人民政府建设主管部门需报建设部核准后,方可办理。

  (十五) 具有《规定》第九条资质的企业申请工商注册地跨省、自治区、直辖市变更的,企业应向新注册所在地的省、自治区、直辖市人民政府建设主管部门提出申请,并提交下列材料:

  1、企业原工商注册地省、自治区、直辖市人民政府建设主管部门同意资质变更的书面意见;

  2、变更前原工商营业执照注销证明及变更后新工商营业执照正、副本复印件;

  3、首次申请资质的全部材料。

  其中涉及到资质证书中企业名称变更的,省、自治区、直辖市人民政府建设主管部门应将受理的申请材料报建设部办理。

  具有《规定》第九条资质的企业之外的其它企业申请工商注册地跨省、自治区、直辖市变更,由各省、自治区、直辖市人民政府建设主管部门参照上述程序依法制定。

  (十六)资料要求

  1、《建筑业企业资质申请表》一式四份,附件资料一套。其中涉及到铁路、交通、水利、信息产业、民航等专业部门资质的,每涉及一个专业部门,须另增加《建筑业企业资质申请表》二份、附件资料一套。

  2、资质受理机关负责核对企业提供的资料原件,原件由企业保存。资质许可机关正式受理后,所有资料一律不得更换、修改、退还。

上级相关主管部门对企业申请材料有质疑的,企业应当提供相关资料原件,必要时要配合相关部门进行实地调查。

  3、附件资料应按“综合资料、人员资料、工程业绩资料”的顺序排列装订,规格为A4(210×297mm)型纸,并有标明页码的总目录及申请说明,建议采用软封面封底,逐页编写页码。

  企业申报的资料必须使用中文,资料原文是其它文字的,须同时附中文译本并翻译准确。

  4、申请资料必须数据齐全、填表规范、印鉴齐全、字迹清晰,复印件必须清晰、可辨。

  三、资质受理审查程序

  (十七)《规定》第十一条所列“燃气燃烧器具安装、维修企业资质”的管理办法及审查标准由国务院建设主管部门另行规定。

  (十八)省、自治区、直辖市人民政府建设主管部门根据本地区特殊情况,需增列《标准》中各类专业工程外的其它工程种类,其资质标准可参照专业承包序列“特种专业工程专业承包企业资质等级标准”的条件提出,报国务院建设主管部门按法定程序批准后予以颁布。由省、自治区、直辖市人民政府建设主管部门实施。

  (十九)专业承包企业资质标准没有分级的,其申请和审批程序与专业承包一级企业相同;劳务分包企业资质没有分级的,其申请和审批程序与劳务分包一级企业相同。

  (二十)涉及铁路、交通、水利、信息产业、民航等方面资质,由国务院建设主管部门负责审批的,国务院建设主管部门送国务院有关部门审核,国务院有关部门应在20日内审核完毕,并将审核意见返回国务院建设主管部门。由省、自治区、直辖市人民政府建设主管部门审批的,省、自治区、直辖市人民政府建设主管部门送省有关部门审核后审批。

  涉及铁道、交通、水利、信息产业、民航方面的资质,除由国务院建设主管部门负责审批的资质外,其余资质由省、自治区、直辖市人民政府建设主管部门审批。

  涉及铁道方面二级总承包资质的审批,因各省、自治区、直辖市人民政府目前没有设立相应的行政主管部门,其审批程序暂与一级资质相同。

  (二十一)施工总承包特级资质的许可实行实地核查制度。

  (二十二)资质许可实行公告制度。

  由国务院建设主管部门实施许可的,公告在全国发行的综合性报纸或通过互联网进行发布;

  由省、自治区、直辖市人民政府建设主管部门及设区的市人民政府建设主管部门实施许可的,公告方式由省、自治区、直辖市人民政府建设主管部门自行确定。

  (二十三)资质许可机关对建筑业企业的所有申请、审查等书面材料应当至少保存五年。

  上级建设主管部门有权对下级建设主管部门受理的企业申请材料、初审部门的审核材料进行监督检查。

  (二十四)省级及以下建设主管部门应当在作出资质许可决定后30日内,将资质许可的决定,通过省级建设主管部门,向国务院建设主管部门备案,同时抄送相应专业部门,由建设部将各省资质许可情况及时在网上向社会公布,以方便异地查询和确认。逾期或未向建设部备案的,建设部将不再给予上网公布。

  (二十五)企业申请资质升级、资质增项的,资质许可机关应当核查其近一年内有无《建筑业企业资质管理规定》第二十一条所列违法违规行为、有无《建筑市场诚信行为信息管理办法》(建市[2007]9号)中施工单位不良行为记录认定标准所列行为,并将核查结果作为资质许可的重要依据。

  四、资质证书

  (二十六)建筑业企业资质证书由建设部统一制定。实行全国统一编码,具体编码办法由国务院建设主管部门另行制定。

  (二十七)建筑业企业资质证书,包括一个正本和六个副本(特级十二本)。企业因经营需要申请增加资格证书副本数量的,应持增加申请、企业法人营业执照副本、资格证书副本到原发证机关办理,最多增加三本(特级不超过六个副本)。

  (二十八)各级建设主管部门依法颁发的企业资质证书在全国范围内有效。

  (二十九)企业遗失资质证书,可以申请补办。需提供下列资料:

  1、申请补办的报告;

  2、《建设工程企业证书增补审核表》;

  3、在《中国建设报》等全国性建设行业报纸或省级综合类报纸上刊登的遗失声明。

  (三十)企业因变更、升级、注销等原因需要换发或收回资质证书的,由原资质许可机关负责收回并销毁。

  (三十一)施工总承包特级资质证书:

  1、取得施工总承包序列中某一类别特级资质的企业,核发本类别建筑业企业特级资质证书;同时核发某一相应行业的工程设计甲级资质证书。

  2、取得房屋建筑、公路、铁路、市政公用、港口与航道、水利水电等类别中任意1类施工总承包特级资质,同时取得其它2类施工总承包一级及以上资质的。对达到特级标准的类别,核发建筑业企业特级资质证书和相应行业的行业甲级设计证书;并在建筑业企业资质证书上注明:可承接上述其它类别的各类工程施工总承包、工程总承包和项目管理及开展设计主导专业人员齐备的施工图设计业务。同时不再授予房屋建筑、公路、铁路、市政公用、港口航道、水利水电等类别的一级及以下施工总承包资质。

  3、取得房屋建筑、矿山、冶炼、石油化工、电力等类别中任意1类施工总承包特级资质,同时取得其它2类施工总承包一级及以上资质的。对达到特级标准的类别,核发建筑业企业特级资质证书和相应行业的行业甲级设计证书;并在建筑业企业资质证书上注明:可承接上述其它类别的各类工程施工总承包、工程总承包和项目管理及开展设计主导专业人员齐备的施工图设计业务。同时不再授予房屋建筑、矿山、冶炼、石油化工、电力等类别的一级及以下施工总承包资质。

  (三十二)资质证书有效期为5年。

  有效期的起始时间:以企业首次取得最高等级主项资质的日期为资质证书有效期计算起始时间。企业资质发生变更的,有效期不变,其中涉及到主项升级,或分立、合并事项的,按新批准时间作为有效期的起始日。

  (三十三)资质证书的续期:

  1、企业应于资质证书有效期届满60日前,按原资质申请途径申请资质证书有效期延续。在资质证书有效期内遵守有关法律、法规、规章、技术标准和职业道德,信用档案中无不良记录且注册资本和专业技术人员满足标准要求的,经资质许可机关同意,在其资质证书副本上签发有效期延续五年的意见;对有违法违规行为、信用档案中有不良记录或企业资质条件发生变化的,资质许可机关应对其资质情况进行重新核定。

  2、企业在资质证书有效期届满前 60日内申请资质延续的,资质受理部门可受理其申请,但自有效期到期之日至批准延续的时间内资质证书失效。资质证书有效期届满仍未提出延续的,其资质证书自动失效。如需继续开展工程建设活动,企业必须重新申请建筑业企业资质。

  五、监督管理

  (三十四)地方各级建设主管部门应对本辖区内从事建筑施工活动的建筑业企业建立信用档案,根据本地实际情况制定资质许可的层级监管办法和监管标准,运用网络信息化手段对建筑业企业资质许可实施监督管理。

  (三十五)监督管理的内容是对建筑业企业在建筑市场中违法违规行为的监督以及企业资质条件的检查。

  对于发生违法违规行为的企业,违法行为发生地县级以上建设主管部门应当依法查处,并将违法事实、处罚结果或处理建议及时告知该企业的资质许可机关,同时将处罚结果记入建筑业企业信用档案,资质许可机关及时核查其资质条件。

  (三十六)由国务院建设主管部门审批的建筑业企业资质的处罚,各省级建设主管部门和有关专业部门应当在违法事实查实认定后30日内,将资质处罚的建议报送国务院建设主管部门,国务院建设主管部门根据有关法律法规对企业进行资质处罚。

  由省级建设主管部门、设区的市级建设主管部门审批的建筑业企业资质,处罚程序由各省级建设主管部门依据行政处罚法的规定确定。建立资质处罚信息公示制度,地方各级建设主管部门应及时将有关处罚信息向社会公布,并报上一级建设主管部门备案。

  (三十七)各级资质许可机关应该对许可的建筑业企业的资质条件进行定期或不定期核查,每年抽查率不应低于5%。被检查单位应如实提供企业资质证书、企业财务报表、人员资料及业绩资料等与资质标准相关的资料,核查中发现企业不符合相应资质条件的,由资质许可机关通知企业限期改正,整改期限不少于一个月,整改过程中企业应暂停新接工程、不得新申请资质。逾期不改的,由资质许可机关撤回其资质。

  六、有关资质标准指标说明

  (三十八)关于工程业绩

  1、一项工程业绩同时满足多项技术指标的,只能作为一项指标考核。例如,房屋建筑工程按层数计算过业绩,就不能再按高度或跨度等计算业绩。1项工程,即使层数、高度、跨度、造价等均达到考核标准,也只能算1项业绩。

  2、业绩要求的“×项中的×项”必须分别满足,不能相互替代。例如房屋建筑一级资质标准,要求企业完成“6项中的4项以上工程”,是指企业完成的工程中,层数、高度、单体面积、单跨跨度、住宅小区、单项建安合同额等6项指标中至少满足4项,不足4项即为业绩不达标。某企业分别完成了层数、高度、单体建筑面积达标的多个工程,但只能算3项业绩,仍达不到要求完成的4项以上业绩,故该企业业绩仍为不达标。

  3、企业申请多项资质的,工程业绩应当分别满足各项资质标准中所要求的条件。

  4、签订房屋建筑工程总承包合同的,主体结构工程竣工验收合格后,方可作为工程总承包业绩计算。

  5、同一个工程项目分期发包,且中标单位均为同一家企业的,可以将各期工程累加。如果累加后能够达到标准要求的某一项,可以作为代表工程业绩申报。不属同一个工程项目的不能累加;超过标准规定时限和承揽范围要求的不能累加。

  6、企业与业主签订了施工总承包合同,不论该工程是否实行分包,可计入该企业的施工总承包业绩。合法分包该工程的专业承包企业,也可将承包的专业工程作为专业业绩申报资质。

  7、施工总承包企业申请专业承包资质晋级的,应提供单独承包的专业工程作为工程业绩,而不能使用施工总承包工程作为工程业绩。

  8、标准中要求的“近5年”或“近10年”,是指自申报年度起逆推5年或10年竣工验收合格的项目。如:申报年度为2005年,“近5年”的业绩年限从2000年1月1日算起。

  9、代表工程的合同资料。指企业承包工程所签订的能反映合同双方名称、工程概况、合同价格、承包方式、施工工期、质量约定等内容的建设工程合同协议书或者含有上述内容的合同部分。

  10、质量验收资料。指业主或质量监督部门出具的竣工验收报告或工程质量鉴定书。国外工程按照国际惯例出具工程竣工证明文件。

  11、房屋建筑业绩标准中涉及的“单位”、“单体”、“单项”工程,均指单体建筑或连体建筑(连体建筑应提供该建筑物为同一基础的证明)。

  12、轻钢结构、网架结构的跨度业绩不能作为房屋建筑跨度业绩。

  13、房屋建筑工程的高度应为从标高正负零算起至檐口的高度。

  14、网架工程边长按短边进行考核。

  15、超越本企业资质等级范围的代表工程业绩无效。

  (三十九)关于工程技术和经济管理人员

  1、企业工程技术和经济管理人员超过60周岁的人数比例不得超过15%,技术负责人年龄限制在60周岁及以下。

  2、企业人员在两家及以上企业注册或受聘的不予认可,其证书上的单位必须与申报单位名称一致。涉及铁道、交通、水利、信息产业、民航、消防等方面资质的,企业的工程技术和经济管理人员职称证书或岗位资格证书复印件应同时上报。

  3、申请特级资质的,企业应具有与特级资质承包范围内各类别工程相对应的,各专业注册建造师不少于5人。

  4、对企业总工程师(技术负责人)的专业考核,按企业申请的主项资质要求进行。

  5、企业申请多项资质的,其注册建造师(或项目经理)人数按照企业申报的各类资质标准中的最高值进行考核。

  (四十)其它指标

  1、注册资本金:是指在企业法人营业执照上标明的注册资本金,以实收资本为考核指标。申请多项资质的,企业的注册资本金按照企业申请各类别资质标准的最高值进行考核。

  2、净资产:企业总资产减去总负债后的余额。申请多项资质的,按照企业申请的各类别资质标准中的最高值进行考核。

  3、工程结算收入:是指本企业承包工程实现的工程价款结算收入。按企业财务报表份年度填写。新设立企业不填此项。

  核定企业的工程结算收入时,应按企业完成的各类工程结算收入计算,不包括工程以外的其它业务收入(如房地产开发收入);申请多项资质的,按照企业申请的各类别资质标准中的最高值进行考核。

  4、企业财务报表:指企业经审计的最近三年的资产负债表、损益表。

  5、企业的注册执业人员、工程技术人员、技术装备和工程业绩(包括境外工程业绩)等条件,均是以独立法人企业为审核单位。企业(集团)的母、子公司在申请资质时,上述各项指标不得重复计算。

  6、根据事故造成的伤亡人数或者直接经济损失,将事故划分为特别重大事故、重大事故、较大事故和一般事故4个等级;具体标准参照《生产安全事故报告和调查处理条例》。

  国家颁布有其它专业工程事故分级标准的,按与上述分级对应的标准考核。

  (四十一)涉及特级资质标准的指标解释

  1、建筑业营业税:指企业在承包范围内开展的施工总承包、施工图设计、工程总承包和项目管理业务所交纳的营业税;企业申请多项特级资质,每增加一项,营业税增加5000万元;境外工程结算收入可按当期汇率与国内建筑营业税税率折算建筑营业税。

  2、银行授信额度:指银行授予企业的年度信贷额度。多家银行的授信额度不能累加计算,以其中的最高额度为准。

  3、技术负责人主持完成过的代表工程:指其担任项目负责人、项目经理、总工程师或主持完成技术标(并签字)、总设计师等职务时所完成的工程项目;企业应提供工程合同及工程竣工证明或设计合同及工程图纸,上述材料均需提供技术负责人本人签字页。

  4、财务负责人:指企业主管财务工作的主要负责人。

  5、企业设计专业技术人员的考核,参照行业工程设计甲级资质标准人员配备表的规定。

  6、企业技术中心:指符合《国家认定企业技术中心管理办法》(国家发改委、科学技术部、财政部、海关总署、国家税务总局令第53号)规定的认定标准(或相当于该水平的标准),并经认定的企业技术中心(含分中心)。企业应提供有关批准文件或认定证书复印件。

  7、企业科技活动经费:主要包括科技开发经费支出、信息化建设支出、科技培训费支出和科技开发奖励经费支出。科技开发经费一般包括新产品设计费、工艺规程制定费、设备调整费、各类试验费、技术资料购置费、研究机构人员工资以及科技研究有关的其它经费或委托其它单位进行科研试制的费用。

  按照企业财务或统计报表中“科技活动经费支出”栏目进行考核。

  8、科技进步奖:指根据《国家科学技术奖励条例》(国务院第396号)、《国家科学技术奖励条例实施细则》的规定,由国家科技行政部门负责组织评审,国务院批准的国家科技进步奖。企业应提供获奖证书复印件。

  9、主持编制过国家或行业标准:指企业主持编制过按照《中华人民共和国标准化法》的规定属于国家或行业级别的工程建设标准,并且已经正式出版。企业应提供标准的发布通知(或发布令)、封面、目次、前言和引言等资料复印件。

  10、申请多项特级资质的,其企业“资信能力”、“科技进步水平”中的各项指标及企业具有注册建造师数量不需叠加计算,但设计专业技术人员和代表工程业绩应分别满足标准要求。

  (四十二)涉及铁道、交通、水利、信息产业、民航等方面资质的界定

  1、涉及铁道方面的资质包括:铁路工程施工总承包企业资质、铁路电务工程专业承包企业资质、铁路铺轨架梁工程专业承包企业资质、铁路电气化工程专业承包企业资质。

  2、涉及交通方面的资质包括:公路工程施工总承包企业资质、公路路面工程专业承包企业资质、公路路基工程专业承包企业资质、公路交通工程专业承包企业资质;港口与航道工程施工总承包企业资质、港口与海岸工程专业承包企业资质、港口装卸设备安装工程专业承包企业资质、航道工程专业承包企业资质、通航建筑工程专业承包企业资质、通航设备安装工程专业承包企业资质、水上交通管制工程专业承包企业资质。

  3、涉及水利方面的资质包括:水利水电工程施工总承包(水利专业)企业资质、水工建筑物基础处理工程专业承包企业资质、水工金属结构制作与安装工程专业承包企业资质、河湖整治工程专业承包企业资质、堤防工程专业承包企业资质、水利水电机电设备安装工程专业承包(水利专业)企业资质、水工大坝工程专业承包企业资质、水工隧洞工程专业承包企业资质。

  4、涉及信息产业方面的资质包括:通信工程施工总承包企业资质、电信工程专业承包企业资质、电子工程专业承包企业资质。

  5、涉及民航方面的资质包括:机场场道工程专业承包企业资质、机场空管工程及航站楼弱电系统工程专业承包企业资质、机场目视助航工程专业承包企业资质。

  6、涉及多个专业部门的资质包括:钢结构工程专业承包企业资质、桥梁工程专业承包企业资质、隧道工程专业承包企业资质、核工程专业承包企业资质、海洋石油专业承包企业资质、爆破与拆除工程专业承包企业资质。

  7、按照《规定》第九条规定,上述各总承包特级、一级资质;专业承包一级资质及涉及铁路、民航方面专业承包二级资质的许可,由国务院建设行政主管部门实施。

  七、过渡期的有关规定

  (四十三)《规定》实施前已取得建筑业企业资质的企业,在《规定》实施后其资质证书暂不统一换发,建设部将会同有关部门抓紧对特级资质以外的建筑业企业资质等级标准进行修订,在新的标准颁布实施前,原资质证书继续有效。

  在过渡期内,暂按以下规定执行:施工总承包企业申请的专业工程类别资质不超过5项,但不得申请劳务分包类别资质;

  选择专业承包序列某一类别资质作为本企业主项资质的,可申请不超过5项的专业承包序列内各类别资质,但不得申请劳务分包序列的各类别资质,不得增项总承包资质;达到资质标准的,可以申请不超过现有主项资质等级的总承包资质,但须将总承包资质变更为主项资质,且主增项资质符合前款要求;

  劳务分包序列企业可以申请本序列内各类别资质。

  企业如申请资质升级或其它原因发生主项资质变化的,证书有效期按本实施意见第三十二条规定办理。

  (四十四)特级资质企业的过渡期

  在《特级标准》颁布前已取得施工总承包特级资质的企业,自《特级标准》发布之日起设三年过渡期。原资质证书有效期延续到2010年3月13日。过渡期内企业按原资质证书的承包范围承揽业务;过渡期届满三个月前,企业应按照《特级标准》重新申请资质;有效期届满,企业原资质证书自行失效。

  过渡期内,持原特级资质证书的企业提出资质分立、改制申请的,在原企业的企业名称、资质基本条件未发生变化的前提下,对分立、改制后的企业除特级以外的其它资质全部进行重新核定,但原企业特级资质的注册资本、人员等条件必须满足原特级标准要求。

  (四十五)项目经理的过渡期

  在项目经理过渡期内,项目经理资质证书与建造师注册证书暂同等使用,其中一、二级建造师暂与同等级项目经理相对应,三级项目经理暂由企业自聘。

  (四十六)《规定》实施后,申请特级资质的,按照《施工总承包企业特级资质标准》(建市〔2007〕72号)进行审批,申请其它资质的,仍沿用《建筑业企业资质等级标准》(建建〔2001〕82号)进行审查。

  (四十七)本实施意见自颁发起施行。凡过去文件规定与本意见不一致的,以本意见为准。


附 件: 建筑业企业资质申请表

施工总承包企业特级资质标准信息化考评表

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关键词: 指导性案例 法律解释 填补漏洞 价值补充 利益衡量 创设规则 法律方法论
内容提要: “案例指导制度”是一个审慎而折中的制度选择。借由“指导”的价值表述及“应当参照”的效力界定,指导性案例不但宣示了与判例法之判例的本质区别,还表明其有别于大量的普通案例的特殊品质。在民事裁判活动中,指导性案例不但具有解释法律、填补漏洞以及补充价值的作用,还兼具创设规则的功能,对推动我国民事司法实践的不断进步具有不可小觑的方法论价值。


按照一种较为形象的说法,如果把法律比作身体,那么,学说是其神经;判例则是骨架。这种比喻不仅是判例法国家的写照,也其实是法典法国家的实情。一个众所周知的现象就是,大陆法系多数成文法国家的民法典,往往都与其存量丰富的判例相配套而适用。至于侵权行为法之类因体系构造原因而显得高度抽象概括的规范,更是直接以判例法的形式而存在。然而在中国,判例之应然作用与地位,尚有待探讨。作为一个审慎而折中的制度选择,最高人民法院创设并开始实施的,是在两大法系中均不存在的“案例指导制度”。从最高人民法院2010年发布的《关于案例指导工作的规定》的精神来解读,案例指导制度中的指导性案例的含义非常丰富,具有参考、参照、示范、指引、启发、规范、监督等多重含义,需要逐步加以理解、探索和把握。本文仅从民事案件的特点出发,就民事领域的指导性案例可能具有的功能略作阐述。

一、法律解释

法律非经解释不得适用。法律解释构成法律适用的前提,此乃就二者关系的一般性判断。然而,这一判断却未穷尽对二者关系的认识,至少忽略了法律适用所具有的诠释法律的功能。卡多佐认为,法律应用本身同时也负担着“更深入地挖掘实在法的深层含义”的任务。[1〕司法实践的过程则进一步印证了其观点。在法官就案件进行审理的过程中,无论是对当事人请求权性质的认定,还是对裁判依据的选择,无不包含着其对法律规范含义的探索与解释。“法官审判案件、正确地理解法律并把它展现于裁判文书的过程,实际上就是一个法律解释的过程”[2]从这个意义上讲,指导性案例本身也包含了法律解释的功能。而且,基于指导性案例自身的特质,其在法律适用的过程中具有某些更为优越的功能。

首先,指导性案例可以兼顾法律解释方法运用规则的内容。解释方法是法律解释的基础,表明了进行法律解释时可供选择的手段或路径。然而,就法律解释目的的达成而言,解释方法固然必要,却远未充分。理论研究对法律解释方法的不懈挖掘与探索,为法官解释法律的活动提供了丰富的分析工具,而法官在对工具选择与运用上的恣意,则有可能使法律解释偏离其既定的目标,走向制度的反面。实践中,借由不同的解释方法就同一规范做出相异甚至是相反解读的实例并不鲜见。这充分说明了解释方法本身的不自足性,必须配以相应的规则,对解释主体的解释方法的选择与运用过程加以必要规制。现有理论倾向于根据各种解释方法之不同品性,设计出相对完善的方法运用规则,以保障法律解释的正确进行。这一思路固然具有其相对合理性,但仍需指出的是,作为“以创造对具体事件妥当的法为目的的技术”[3〕,法律解释在对解释方法的选择与运用时,不可能无视作为法律适用对象的案件事实情况。司法实践中,法官往往是根据待决案件的实际而决定对法律解释方法的选择与运用的。法律解释也因此而更多地表现为一种个性化的实践。因而,试图构建一个放之四海而皆准的解释方法运用规则的理想是难切实际的。相形之下,寓居在指导性案例当中的案例解释方法就具有了独特的价值。与通常的解释方法不一样,案例中的解释是在情境中,即把案件放到当下与之相近的案件的语境中来理解讨论。这不仅是涵摄思维以及法律之间的比较,而且是案例之间的类比推论,所以显得更加细腻[4〕。相对而言,利用指导性案例实现对法律解释的方法运用加以规制的思路则是较具实际意义的。自审判案例形成来看,其诞生于法官的案件裁判过程。如前所述,法官在案件裁判过程又不可避免地需要进行法律解释实践,亦即选择与运用恰当的法律解释方法对将适用于该案的法律规范加以解释和说明的作业。从这一意义上说,任一司法裁判中皆包含了法官法律解释方法选择与适用的经验。而当某一裁判获得最高司法机关的审查许可而成为指导性案例时,其所包含的法官选择和运用法律解释方法的经验的合理性与权威性便得到了肯定,进而可以对同一规范的适用或相似案例的法律解释方法的选择及使用产生一定的引导和规制作用。指导性案例对法律解释方法运用的规制不仅体现出了某种经验意义上的合理性,而且其根源于个案裁判的品质,会更多体现出对案件个性特征的关怀。

其次,较为合理地规范法官自由裁量权的行使。在传统的成文法国家,法官对法律适用的自由裁量权,一直是个令人爱恨交加的概念。一方面,从沟通抽象规范与具体事实二者的角度出发,法官自由裁量权在法律适用中的合理性得到充分的肯认;另一方面,法官自由裁量权的扩张,又极有可能导致对现有法律体系的冲击,破坏已有法律制度的稳定性。从基本态度上讲,成文法各国更倾向于将赋予法官自由裁量权视为一种不得已而为之的选择。因而,在承认法官自由裁量权的同时,探讨如何对之加以有效的限制便成为法律适用中长期的疑难问题。从目前来看,法律对法官自由裁量权的控制主要是通过严格审判程序、强调基本原则限制以及推行审判公开等方式得以实现的。相较于上述方法,指导性案例制度对法官自由裁量权的规制则要显得精细许多。按照最高人民法院对于指导性案例的功能定位,其对法官自由裁量权的限制主要是通过所谓的“同案同判”机制实现的。根据最高人民法院《关于案例指导工作的规定》第7条,最高人民法院发布的指导性案例,各级人民法院审判类似案例时应当参照。所谓“参照”指导性案例,其实际内涵不外乎两点:一是对审理过程的要求,要求法官在遇有与指导性案例相类似的案件时,尽可能地遵循指导性案例的审理思路,在对案件事实认定以及裁判依据的适用,尤其是对法律规范的选择、理解及适用上,尽可能体现出与指导性案例的一致性;二是对裁判结果的要求,即对于类似案件的判决与指导性案例的判决之间不应存在明显的差别。可见,指导性案例实质上是以案例的方式,将裁判中与法律解释与适用有关的因素加以细化规定,进一步缩小法官的自由裁量适用的空间和幅度。当然,“同案同判”也并非绝对,法官亦可就类似案件作出与指导性案件截然不同的法律解释与选择,只是如此情形下,法官需要负担更为沉重的说明义务,以充分阐述其裁量的合理性。这一定程度上也有助于促使法官谨慎行使其自由裁量权。此外,就“同案同判”而言,法官的首要任务在于对待决案件与指导性案例之间的同一性作出事实判断。而就对法官自由权的依赖程度而言,事实判断要远低于价值判断,因此,所留给法官的自由裁量的空间无疑也要狭小得多。

最后,弥补规范性司法解释的不足。由最高国家司法机关对法律进行规范性解释的制度,形成于我国特定的历史背景之中,虽在长期的司法实践中发挥了巨大的作用,却也引发了不少的问题与争议。对其涉嫌“僭越”立法权的指责,便是众多针对规范性司法解释的非议中至为尖锐的一项。规范化的表现形态以及一般性的调整方式,使规范性的司法解释穿上了法律的外衣;最高人民法院在2007年颁布的《关于司法解释工作的规定》中直接宣示“最高人民法院发布的司法解释,具有法律效力”的做法,更是使其沾染了法律的实际。有学者认为,尽管仍然被冠以“司法解释”之名,最高人民法院的这种抽象司法解释权其实无论在什么意义上都是一种“立法权”。[5〕国家司法机关借由司法解释分享立法机关的立法权力,因其相悖于近代以来的民主政治理念,而颇受诟病。而指导性案例则完全可以避免上述问题的纷扰,其具体的案例式的表现形式使其在外观上与法律划清了界限,而“参照”的效力定位则使其从实际上彻底撇清了与制定法之间的关系。有学者提出,只要判例解释坚持“依法”、“事后”和“具体”三条底线,就不会进入立法的独占领域。[6〕

此外,规范性解释的问题还体现为其抽象性品质难以与法律解释的要求相符。在法律技术上,规范性与抽象性形影相随,为了满足规范重复适用于不确定对象的需要,对纷繁的社会生活加以一定程度上的抽象则不可避免。虽然为了增强对审判的指导功能,司法解释已尽可能地将规范适用的条件及其内容规定得尽量具体实用,但仍无法改变其抽象性品质。甚至,规范性的司法解释在不断接近立法的同时,与个案的适用却似乎“渐行渐远”。[7〕而从法律解释旨在沟通抽象规范与具体事实的目的来看,抽象的规范性解释本身并没有完成、至少是没有完全完成法律解释的使命。许多解释规范在具体适用时,仍需要法官对之作出进一步的解释,而这种“对解释的解释”不但耗费了司法资源,同时也可能由于信息的多次衰减而出现对立法本意的偏离。[8〕而指导性案例对法律的解释的本身便是案例,其解释功能不仅来源于具体案件的裁判过程,还以具体案例的方式表现出来。案件形态使其更富具体性,可以为法官司法裁判所直接适用;而法律解释环节的减少,也更有助于实现裁判结果的确定和统一。

二、填补漏洞

法典化时期,在理性主义的感召下,民法典的制定者们曾将制定一部完美而无漏洞的法律作为其奋斗的目标。然而,法典自出台后,却在现实的一次次挑战中败下阵来。法律社会调整功能的有限性不仅宣告了法典万能理想的破灭,同时也将法律漏洞的概念带进了人们的视野。现如今,法律不可能没有漏洞已成为共识。习惯上,通常将法律漏洞表述为法律体系上违反计划之不圆满状态。[9〕引致法律漏洞的原因既有立法者的主观局限,也有社会的客观变迁,不一而足。当法律漏洞出现时,如何填补漏洞则成为当务之急。尤其在司法裁判中,法官既不可以无法为由拒绝裁判,更无从期待立法者施以援手,纠纷解决的时限性,使法官不得不直面法律漏洞填补的问题。

依民事裁判的视角,所谓法律漏洞,不外是指案件裁判依据亦即司法三段论之大前提的缺失。而漏洞的填补,便是指寻找裁判的依据的作业。一般意义上,法律漏洞填补方法的内涵大致可以分为两方面:一是寻找法外渊源以为裁判依据的方法。学者认为,可大别为三:其一,依习惯补充;其二,依法理补充;其三,依判例补充。[10〕二是改造实证法规范并以之填补漏洞的方法,即所谓狭义的法律漏洞填补方法。通常包括类推适用、目的性限缩、目的性扩张以及反对解释等等。推崇判例法的学者倾向于将案例(或判例)视为填补漏洞时的裁判依据,并对之抱以极大的期望。然而,在我国严守成文法立场的语境下,案例即使是指导性的案例,作为可资援引裁判的法律渊源地位仍难以得到肯定。其实,判例在法律漏洞填补中角色一向比较尴尬:在判例法国家,判例即意味法律,判例所至则漏洞不存;而在非判例法国家,判例不具法律渊源的地位,即便法律漏洞有案可循,亦无法援引而为裁判的依据。因此,指导性案例通常难以“候补”法律渊源的身份介入到具有法律漏洞的案件中,而成为填补漏洞的依据。

就法律漏洞的填补而言,指导性案例的贡献主要在于漏洞填补方法的指引上。首先,指导性案例对法律漏洞填补的功能广泛地体现在其法律解释功能的发挥上。“只要解释足以回答的问题,那么法律就远离漏洞”[11〕,通常认为,为了防止法官的恣意、尊重立法目的,法律漏洞的填补需以漏洞存在为前提,而法律存在漏洞的判断却需以在穷尽狭义的法律解释方法后方才能做出。在对法律规范的诸多解释中,形成于个案裁判的指导性案例所包含的解释又是至为具体和精细。因而,在进行漏洞填补前,结合指导性案例对相关法律规范的解释,对是否确实存在法律漏洞做出准确判断,无疑是十分必要的。同时,大多数法律漏洞的方法如类推适用、反对解释、目的性扩张和目的性限缩等都须建立在对法律规范的精准理解和解释基础之上,而这正是指导性案例见长的地方。其次,指导性案例对法律漏洞的填补贡献还集中体现在对类似案件中漏洞填补的指导上。如果指导性案例本身就是在填补法律漏洞的基础上作出的,则其裁判过程中所进行的漏洞确认、方法选择以及裁判依据的适用等,都将成为后来与之相似的案例在法律漏洞填补中参考和效仿的对象。从这个意义上讲,指导性案例虽不能作为裁判直接的根据,但却指引了法律漏洞填补的过程,成为了法官在法律漏洞填补中的实际依据。相应的指导性案例形成后,法律漏洞虽然在规范形式上依然存在,但对于司法裁判官而言,已无法对其法律适用造成太大的困扰。法官无需过多地探究法律漏洞填补的问题,只需参酌指导性案例进行裁判即可。

在某些情形下,社会的发展可能完全超乎法律预料,继而出现了法律未及调整的领域。当这些领域内的纠纷诉至法院时,法官便需要面对法律漏洞填补的问题。而由于欠缺所谓“法的计划”的指导,法律漏洞填补则显得复杂的得多。通常认为,此般情形的漏洞填补,主要依靠裁判法官的法续造活动,拉伦茨称之为超越法律的法的续造。超越法律的法的续造很大程度上依赖于法官的主观能动,因而,对自由裁量权的限制便显得较为严峻。拉氏认为,可以通过要求法官必须依法律性的考量说明其根据的方法对之加以一定的限制,主要包括结合交易的必要性、事物的本质以及法的伦理性原则等方面的考量。[12〕笔者认为,对超越法律的法的续造的监督而言,指导性案例的作用无疑将会是有效的。在案例指导制度下,法官的法外续造首先需要受到类似案例中法官法外续造经验的限制,而即便未产生类似的指导性案件,基于法外续造这一相似性,其也要受到其他具有法外续内容的指导性案例的约束。

不难发现,指导性案例对法律漏洞的填补具有明显的便宜性特点。即一方面,利用指导性案例可以较为便捷地实现法律漏洞的填补,另一方面,这样的法律漏洞填补方式仅是一种权宜之策而非长久之计。指导性案例在法律漏洞填补上的便捷性是有目共睹的。就裁判实践而言,指导性案例为待审案件的法律漏洞填补提供了较为精细的方法,尤其是对与之类似案件的法律漏洞填补,更是提供了一套完整、具体并已经实践检验的漏洞填补方法指引,帮助法官迅速完成法律漏洞的填补工作,提高审判的效率;从规则的生成来讲,相较于法律或规范性的司法解释的制定而言,指导性案例的形成则要简便得多,能够更及时地实现法律漏洞的填补。虽然,指导性案例在填补法律漏洞上有着极为不俗的表现,但是,无论是出于对自身体系完善追求还是基于提供更为明确的行为指引的考虑,成文法都无法容忍这种违反计划之不圆满状态存在,其将选择适当时机,或通过立法或通过法律修改的方式,将法律漏洞纳入法律调整范围,进而结束指导性案例就该法律漏洞进行填补的使命。而在规范制定的过程中,指导性案例推动与经验指导作用同样是不可忽视的。

三、价值补充

与单纯地依逻辑推论即可进行适用操作的确定性概念不同,在民法典中同时也存在着一些不确定的法律概念。不确定概念基于其开放性或封闭性程度之不同,又可分为开放式不确定概念和封闭式不确定概念。不确定概念与规范性概念中的类型式概念以及一般条款具有共同特征,即在适用到具体案件时,须经评价地补充。也正是基于此类概念的大量存在,民法典才存在所谓法内漏洞。此类概念也因此具有一项基本特色,即须于个案中,依价值判断予以具体化,所以又被称为须具体化或须价值补充的概念[13〕。该类概念的机能就在于使法律运用灵活,顾及个案,适应社会发展,并引进变迁中的伦理观念,使法律能与时俱进,实践其规范功能[14〕。

与基本原则一样,不确定概念所带来的问题,乃是此类概念的司法适用中立法及司法、法官与法律的关系,即价值补充的性质为何?换句话说,是法律漏洞或法律解释问题。对此,学说上的见解并不一致。应该说,需要评价性地予以补充的法律概念和一般条款的存在,固然有个案衡平及引进法外价值的功能,但根本缘由在人类囿于自身的认识能力,于规范设计时尚不能避免挂一漏万,从而寻求开放性概念的结果。所以,这种由开放性概念引起的不圆满状态,亦属于法律漏洞,只是法律已明文授权法院补充这种“漏洞”而已,与一般法律漏洞之区别在于该类漏洞属于“授权补充漏洞”或“法内漏洞”[15〕。通常认为,法律解释说的价值补充原则为应尽可能在文义范围内进行解释衡量。而法内漏洞说的价值补充,须适用存在于社会上可以探知认识之客观伦理秩序、价值、规范及公平正义之原则,不能动用个人主观的法律感情。

结合案例指导制度而言,首先,不确定概念在指导性案例中实现了具体化。通常认为,不确定概念是法律对社会生活高度抽象的结果,以高度抽象为代价,换取其对社会变迁的较强适应能力。而抽象又以摒弃对象个性为能事,抽象程度越高,摒弃的个性便越多,抽象性高达一定程度时,便可能导致指称不确定的结果,形成了“一切以时间地点为转移”的概念品性。因而,所谓不确定概念的具体化,其实际上是对抽象化的逆向操作。即将被抽象化摒除的某些个性补充回来。既然概念是对社会生活的抽象,那么对概念个性的补充(或称价值补充)的主要源泉也应来自社会生活,而结合具体化以适用于个案为目的的特征,其最直接的价值补充应当来源于案件事实。通说认为,不确定概念的具体化,需要结合特定案件的事实进行判断。[16〕通过将具体案件事实导入不确定概念中,使得其原本流动、模糊的概念内涵,在“特定的时间、地点”下得以最终确定。指导性案例本身即是一个具体的案例,同样包含了丰富的事实因素,故可堪当不确定性概念价值补充的重任。不确定概念可借由指导性案例中包含的具体案件事实实现概念的具体化。这不仅为人们提供了一个更为全面和深刻地认识不确定概念内涵的机会,同时还为不确定概念在其他案件尤其是与指导性案件相类似案件中的具体化提供了可资借鉴的思路,有助于在这些案件审判中不确定性概念价值补充的实现。值得注意的是,最高人民法院《关于案例指导工作的规定》将“法律规定比较原则的”作为指导性案例遴选的条件之一,也透露出其希望的借助指导性案例,不断推动不确定概念走向具体化的制度设计意图。

其次,指导性案例包含了类型化的思维。类型化是在对不确定概念进行价值补充时的常用手法。通过对生活事实或典型案例的分析,归纳出若干类型,从而将不确定概念和一般条款具体化,使不确定概念和一般条款具有可适用性和可操作性,以弥补其难以具体适用的不足。[17〕通过对其选取条件的考察,我们不难发现指导性案例中所包含的类型化思维。根据最高人民法院《关于案例指导工作的规定》,能够获得指导性资格的案例必须符合“具有典型性的”的要求。而所谓典型性,其实蕴含了类型化的思维,是在对案例进行分类的基础上,选取出各类案例中最能反映该类型案件特征的一个作为其代表。在这样的类型化思路下,各类型案例的共同特征,并不是通过归纳并以抽象形式表现出来,而是通过典型案例所具有的特征得以彰显,此时类型特征与典型案例的特征达到了较高程度的相似甚至统一。亦即在案例指导制度中,指导性案例虽然仅表现为一个个案,但其实际上却作为某一类型案件的代表,较大程度上反映出该类型案例的共有特征。在对待审案件进行类型涵摄时,则仅需将之与各类似的指导性案例进行对比,以相似性程度确定的类型归属,并一定程度上参照指导性案例而对案件中的不确定概念进行价值补充即可。就司法裁判而言,以典型案例所作的案件类型化对不确定概念的价值补充,无疑更具直接和便利性[18〕。

再次,结合指导性案例有望增强文义对不确定概念的解释力。一般认为,不确定概念无法通过文义解释的方式而达成具体化。但文义解释却有助于在一定程度上确定出不确定概念的大致范围和大致内涵。从此意义上讲,文义解释可以对不确定概念起到一定程度的价值补充作用,而且在一定范围内,文义解释得对不确定概念的阐述越充分和精确,其所在起到的价值补充作用就越明显。但语言本身所具有的抽象、模糊性等特点,使之往往难以自足地对不确定概念进行清晰的表达。而在指导性案例中,法官对不确定概念进行价值补充的实践,则为文义解释提供了较为直接和完整的不确定概念的参照物。例如,人们或许永远也无法仅凭文义说清楚何为“显失公平”,但结合有关显失公平的案件,则可以表达得形象而生动。参照指导性案例,可以较大程度上克服文义解释的语言弊端,更为完整和全面地反映不确定概念的特点,提高其对不确定性概念内涵和外延的确定性程度,为价值补充提供便利。近年来,《最高人民法院公报》在对指导性案例进行公告的基础上,还着意进行要旨和摘要的提炼,这一做法对推动不确定概念的价值补充而言无疑具有积极意义。

最后需强调的是,指导性案例并没有免除法官的说理义务。有学者指出,“法官将不确定的法律概念具体化,并非为同类案件确定一个具体的标准,而是应CASE BY CASE,随各个具体案件,依照法律的精神、立法目的,针对社会的情形和需要予以具体化,以求实质的公平与妥当。因此,法官于具体化时,须将理由述说明确,而且切莫引用他例以为判断之基准。”[19〕而指导性案例的功能主要是以“同案同判”的方式实现的,因而容易出现上述所提及的不说理由,“引用他例以为判断之基准”的情形。不过笔者认为,借用指导性案例作为不确定概念的价值补充的方式,并不必然会出现上述滥用裁量权的问题。首先,要求法官说明理由的目的主要即在于防止法官自由裁量的滥用。而且,实行案例指导制度并未意味着法官的裁判不需理由,指导性案例仅是为法官提供了裁判思路和裁判结果上的指引而已,仅仅具有“参照”价值。法官在参照指导性案例进行裁判时,仍需要参照指导性案例的裁判思路和方法,进行裁判说理。其次,要求不得“引用他例以为判断之基准”,还意在维护不确定概念“顾及个案”的品质,担心在指导性案例“同案同判”的机制下,不顾本案特点直接套用指导性案件敷衍了事。但是,“同案同判”作为案例指导制度的价值表述,并非是机械化地要求类似案件都必须相同结果的判决,而是仅为后者提供裁判思路上的参照、指引而已,是裁判的方法、思路上相似,而非“为同类案件确定一个具体的标准”,法官在价值补充时仍需要进行独立的判断。只是有了指导性判例的指引,其可以更准确地掌握价值补充的标准和方法而已。

四、利益衡量

法律是为解决社会现实中发生的纷争而作出的基准,成为其对象的纷争无论何种意义上都是利益的对立与冲突。[20〕而在利益或价值相互冲突、彼此对立时进行取舍抉择的基本方法是利益衡量。利益衡量是法学方法论上一个十分重要的概念和方法。“权利也好,原则也罢,其界限不能一次确定,而毋宁多少是开放的、具流动性的,彼此就特别容易发生冲突。冲突发生,为重建法律和平状态,或者一种权利必须向另一种权利(或有关的利益)让步,或者两者在某一程度上必须各自让步。于此,司法裁判根据它在具体情况下赋予各该法益的重要性,来从事权利或法益的衡量。”因此,利益衡量也被拉伦茨称为“个案中之法益衡量”。[21〕利益衡量自20世纪90年代由日本介绍进来以后,[22〕在理论研究层面和司法实践层面均取得了长足的发展,其适用法域也从最初的民法绵延至刑法、行政法、民事诉讼法、证据法等领域,成为了法院应对疑难复杂案件的流行解决之道甚或不二法门。但利益衡量绝非任何时候均有其适用,而是有着自己严格的适用范围。为避免利益衡量的滥用,有学者从整个法律制度的协调视角出发,提出“‘法外空间’不应进行利益衡量,应在妥当的法律制度中进行利益衡量,应在同一法律关系中进行利益衡量,妥当的文义存在于法律制度中,选择妥当的法律规范作为衡量的依据,法律救济不能的案件不进行利益衡量”等限制[23〕。笔者想进一步强调的是,利益衡量的本质是对成文法规则的一种超越,是以牺牲法的安定性为代价,不得已而跨过法律规则,直接进入背后的利益评判,其主观性尤烈,因此“只有在一切其它发展方法都不能奏效,而又不能从立法者那里期待得到及时的补救措施时,‘超越法律的法律发展’才是允许的”。[24〕法有明文规定,但适用该规定将导致显失公平结果,换言之,在法的适用出现与立法宗旨背离的情形,法的安定性与实现正义之间发生冲突时,利益衡量于此将发挥“纠错”功能。但在面临仅仅轻微损伤到正义的法规时,法官仍应首先尊重法的安定性,只有“当一条法律其违反正义的程度已达到‘不可忍受的程度’,适用之将带来立即巨大的不正义时,则法律的安定性应让位给正义。”[25〕这是一种极其特殊的情形,其实现的最佳载体和表现方式,当属民事指导性案例。

五、创设规则

厦门市非税收入管理办法

福建省厦门市人民政府


厦门市非税收入管理办法


第 145 号


  《厦门市非税收入管理办法》已经2011年8月3日市人民政府第133次常务会议通过,现予公布,自2011年10月1日起施行。

                               市长   刘可清

                               二O一一年八月十五日




厦门市非税收入管理办法

第一章   总  则

  第一条 为了加强非税收入管理,规范财政收入分配秩序,根据有关法律、法规等规定,结合本市实际,制定本办法。

  第二条 本市非税收入的管理,适用本办法。

  第三条 本办法所称非税收入,是指本市各级政府、机关事业单位、代行政府职能的社会团体及其他组织,依法利用政府权力、政府信誉、国有资源、国有资产或者提供特定公共服务取得的除税收和政府债务收入以外的财政收入。包括:

  (一)行政事业性收费;

  (二)政府性基金;

  (三)国有资源有偿使用收入;

  (四)国有资产有偿使用收入;

  (五)国有资本经营收益;

  (六)罚没收入;

  (七)彩票公益金;

  (八)以政府名义接受的捐赠收入;

  (九)政府财政资金产生的利息收入;

  (十)其他非税收入。

  前款规定的收入依法应当纳税的,其依法纳税后的资金作为非税收入。

  社会保险基金、住房公积金不纳入非税收入管理范围。

  第四条 非税收入应当全部缴入国库,但按照规定缴入财政专户的除外。

  非税收入实行收支两条线管理。

  第五条 财政部门是非税收入的行政主管部门。市、区财政部门可以委托其所属的非税收入管理机构负责有关非税收入管理的具体工作。

  审计、监察、价格等有关部门在各自职责范围内,负责有关非税收入监督管理工作。

第二章   收缴管理

  第六条 非税收入的收缴应当符合法律、法规、规章和国家、省、市的相关规定。

  第七条 法律、法规、规章和国家、省、市的相关规定明确了执收部门、单位(以下统称执收单位)的非税收入,由执收单位收取;执收单位依法委托其他单位收取的,应当报同级财政部门备案。

  法律、法规、规章和国家、省、市的相关规定没有明确执收单位的非税收入,可以由财政部门直接收取,也可以由财政部门委托其他单位收取。

  委托其他单位收取非税收入的,委托单位应当与受委托单位签订委托协议书,对受委托单位的收取行为实施监督;受委托单位在委托范围内,以委托单位的名义收取非税收入,不得再委托其他单位收取。

  第八条 市财政部门应当向社会公布行政事业性收费和政府性基金等非税收入目录。

  行政事业性收费和政府性基金执收单位应当在其办公场所公示由本单位负责收取的行政事业性收费和政府性基金项目及其依据、对象、范围、标准和期限等信息。

  委托其他单位收取非税收入的,委托单位应当将受委托单位和委托事项向社会公布。受委托单位应当将委托协议书在其办公场所公示。

  第九条 执收单位应当按照规定收取非税收入,不得擅自多收、缓收、减收、免收或者停收。

  执收单位不得隐匿、转移、截留、坐支、挪用、私分或者变相私分非税收入。

  行政执法部门不得下达或者变相下达罚没收入指标。

  第十条 非税收入实行收缴分离制度,委托银行代收。执收单位不得直接收取非税收入现款,但依照规定可以当场收取的除外。

  缴款义务人或者依照规定可以收取现款的执收单位应当按照规定的时间、数额和确定的缴费方式,到代收银行缴交有关款项。

  第十一条 经人民银行认定具备地方国库集中收付代理银行资格,并与市、区财政部门签订非税收入代理协议的商业银行,作为非税收入的代收银行。

  第十二条 未经人民银行和市或者区财政部门批准,执收单位不得在银行开设非税收入汇缴账户。

  第十三条 非税收入的代收银行应当按照规定及时将非税收入解缴国库或者财政专户。

  第十四条 缴入国库或者财政专户的非税收入,符合退还条件的,缴款义务人可以向执收单位提出退还申请,由执收单位核实并报经财政部门审核确认后退还。

  第十五条 财政部门、人民银行、代收银行、执收单位应当按月就非税收入上月的收缴情况进行对账检查,发现问题由财政部门通知有关部门和单位及时纠正,保证收取的金额与缴入国库或者财政专户的金额一致。

  第十六条 市财政部门应当建立统一的非税收入收缴管理信息系统,实现非税收入的信息化管理。

第三章   预算管理

  第十七条 非税收入按照下列规定实行分类管理:

  (一)按照规定应当统筹安排使用的和具有法定专项用途的非税收入,纳入公共财政预算管理;

  (二)具有专款专用性质但不纳入公共财政预算管理的非税收入,纳入政府性基金预算管理;

  (三)国有资本经营收益纳入国有资本经营预算管理。

  第十八条 执收单位应当在部门预算中编制下一年度本部门非税收入年度执收计划,报同级财政部门审核。财政部门汇总编制本级非税收入年度执收计划,经同级人民政府审核后,报同级人民代表大会审查批准,按预算管理规定批复执收单位,并监督预算执行情况。

  非税收入执收计划一经批准,不得擅自调整;确需调整的,执收单位应当按照规定程序报批。

  第十九条 非税收入涉及市级与区级分成的,分成比例应当按规定由市人民政府或者市财政部门核准;不涉及上下级分成的部门、单位之间的分成比例,依照财政隶属关系按规定由同级人民政府或者财政部门核准。

  第二十条 非税收入涉及上下级分成的,由财政部门按照规定的分成比例划解、结算,执收单位不得以任何形式将非税收入资金直接缴付给上级单位或者拨付给下级单位,但国家和省的财政部门另有规定的除外。

  第二十一条 收取非税收入的管理经费以及为取得国有资源和国有资产收入而发生的支出,由同级财政部门核定;未经同级财政部门核准,执收单位不得直接从非税收入中计提或者支付。

第四章   票据管理

  第二十二条 非税收入票据实行统一管理。

  非税收入管理机构按照各自职责,具体承担非税收入票据的印制、保管、发放、使用、核销、检查及其他监督管理工作。

  第二十三条 收取非税收入,应当按照规定使用省、市财政部门统一印制的票据。

  执收单位按照财务隶属关系向同级财政部门领购非税收入票据。执收单位应当按照票据管理的有关规定,建立健全非税收入票据领购、使用、保管、审核、缴销等制度,保证非税收入票据安全、完整。

  第二十四条 非税收入票据遗失的,应当及时声明作废,并书面报告同级财政部门处理。

  第二十五条 执收单位、代收银行在收取非税收入时,应当按照规定向缴款义务人开具省、市财政部门统一印制的非税收入票据。未出具省、市财政部门统一印制的非税收入票据的,缴款义务人有权拒绝缴纳。

  第二十六条 禁止下列违反票据管理的行为:

  (一)转让、出借、代开、买卖非税收入票据;

  (二)伪造、变造非税收入票据;

  (三)使用非法票据或者不按照规定开具非税收入票据;

  (四)擅自销毁非税收入票据。

第五章   监督管理

  第二十七条 财政部门应当加强对非税收入收取、缴交、划解的日常监督和专项督查,依法查处非税收入管理中的违法行为。

  第二十八条 审计部门依法对非税收入预算执行情况进行审计。

  第二十九条 执收单位应当建立健全非税收入的内部管理制度,自觉接受同级或者上级财政、价格、审计、监察等有关部门的监督检查,如实提供账册、报表、非税收入票据等有关资料,不得拒绝、阻碍监督、检查;对有关部门作出的检查处理决定应当执行。

  第三十条 任何单位和个人有权向财政、价格、审计、监察等部门举报、投诉违反非税收入管理的行为。受理的部门应当及时依法查处。对不属于本部门职权范围内的事项,应当及时移送有权处理的部门。

  第三十一条 违反本办法规定,属于《违反行政事业性收费和罚没收入收支两条线管理规定行政处分暂行规定》和《财政违法行为处罚处分条例》所列违法行为的,依照相关规定予以处罚或者处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

  第三十二条 财政部门和其他有关部门工作人员在非税收入管理工作中,有下列行为之一的,对直接负责的主管人员和其他责任人员依法给予处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任:

  (一)从非税收入管理工作中获取非法利益的;

  (二)包庇或者纵容违反非税收入管理行为的;

  (三)对投诉举报事项未依法查处,或者在规定时间内未依法移送相关部门处理的;

  (四)在实施非税收入监管中未依法履行职责,造成严重后果的。

第六章   附  则

  第三十三条 国家、省、市对税务机关收取非税收入另有规定的,从其规定。

  第三十四条 本办法自2011年10月1日起施行。1997年3月25日厦门市人民政府令第56号发布的《厦门市预算外资金管理办法》同时废止。






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