财政部、科技部 、劳动保障部、国土资源部关于转制科研机构有关问题的通知

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取保候审中存在的问题及立法完善

罗萍华


取保候审是我国刑事诉讼法规定的一项重要的强制措施，它是指在刑事诉讼活动中，公安、检察、法院等司法机关对未逮捕或逮捕后需要变更强制措施的犯罪嫌疑人、被告人，责令其提供保证人或交纳保证金，保证随传随到，在不逃避或者妨碍侦查、起诉、审判的条件下，对其不予羁押或暂时解除羁押的一种制度。
《刑事诉讼法》第五十条规定，人民法院、人民检察院和公安机关根据案件情况，对犯罪嫌疑人、被告人可以取保候审。同时，《刑事诉讼法》第五十一条、第六十条、第六十五条、第七十五条规定了取保候审的条件：
1、可能判处管制、拘役或者独立适用附加刑的；
2、可能判处有期徒刑以上刑罚，采取取保候审不致发生社会危险性的；
3、应当逮捕的犯罪嫌疑人、被告人患有严重疾病，或者是正在怀孕、哺乳自己婴儿的妇女的；
4、对被拘留的犯罪嫌疑人需要逮捕而证据还不充足的；
5、法定羁押期限界满尚不能结案的。
尽管刑事诉讼法赋予了法院、检察院和公安同等的取保候审决定权，但由于大部分刑事案件的侦查活动都由公安机关进行，因此，实际操作过程中公安机关对犯罪嫌疑人决定取保候审的情况居多，这是完全正常的，也是保证诉讼效率的必然要求。下面，笔者结合多年来在审查起诉实践中接触到的公安机关对犯罪嫌疑人决定取保候审的案件中存在的问题，谈谈自己的看法：
1、对患有严重疾病的犯罪嫌疑人决定取保候审时，存在随意性。
由于到目前为止，立法界尚未对“严重疾病”作出明确规定，1990年12月31日司法部、最高人民检察院、公安部联合下发了《罪犯保外就医疾病伤残范围》，对罪犯保外就医疾病伤残作了具体规定，其中近30种疾病属于准予保外就医的疾病，而对于什么是“严重疾病”未作具体界定。这就使公安机关在开展取保候审工作过程中，难以准确把握“严重疾病”的尺度，加上办案人员对“严重疾病”的认识不一，缺乏相应的专业知识，很大程度上根据办案人员的主观判断或习惯做法，依赖医院的诊断证明作出决定。因此，操作起来盲目性、随意性较大，不严格执法的情况时有发生。
基于上述原因的存在，有的犯罪嫌疑人为逃避法律的制裁，想方设法在“疾病”上大做文章，伪造症状，骗取医院证明或找关系开具虚假疾病证明，以达到取保候审之目的。
为避免对患有“严重疾病”的犯罪嫌疑人决定取保候审时。出现执法上的随意性、盲目性，造成执法不统一、不严肃。笔者认为，要尽快完善立法体系，明确“严重疾病”的具体标准，并指定专门医院对“疾病”进行严格会诊，再由专门鉴定机构对疾病真伪进行鉴定，最后出具是否属于“严重疾病”的证明文件，供办案部门对犯罪嫌疑人采取取保候审参考使用。
2、对犯罪情节较轻的犯罪嫌疑人决定取保候审时，不能保证随传随到。
有的犯罪嫌疑人因犯罪情节较轻或者在共同犯罪案件中（尤其是3人以上共同犯罪案件），有立功自首情节、有悔罪表现的，公安机关决定对其取保候审，这是对罪犯认罪、悔罪和立功赎罪的一种鼓励与肯定，无可厚非。但是，当案件侦查终结移送到检察院审查起诉时，有的被取保候审的犯罪嫌疑人却无法保证随传随到，造成案件退补滞留、延误诉讼期限；有的犯罪嫌疑人甚至去向不明（或外出打工，或故意逃跑逃避刑罚追究），导致无法结案，公安机关只好将在案的犯罪嫌疑人移送审查起诉，而被取保候审又无法到案的犯罪嫌疑人则作“另案处理”，当检察机关建议或敦促公安机关将其逮捕归案，显然造成了不必要的人力物力的浪费，增加了诉讼成本，也造成了执法不严肃、不公正，起诉案件的法律效果和社会效果不理想，如有的在案的共同犯罪人，在法庭受审时，看到被取保候审的同案犯未到庭，便翻供推脱罪责，影响了证据的证明力，也影响了案件质量。
再比如前面谈到的犯罪嫌疑人因“严重疾病”被取保候审的，执行机关缺乏相应的配套跟踪监督机制，换句话说，公安机关没有具体落实到哪个部门、哪个派出所、哪个人具体负责对取保候审犯罪嫌疑人进行监督执行。犯罪嫌疑人往往处于一种无人监督的失控状态，有的嫌犯其“严重疾病”经过一段时期的治疗和休养已经恢复正常，但执行机关未能及时发现并收监，在社会上产生一种“有严重疾病便可无期限的取保候审”的错误认识，造成对法律的曲解。而有的犯罪嫌疑人外出打工离开所居住的市、县，居然不请示和报告决定取保候审的机关，保证人发现这种情况也不立即报告，使取保候审名存实亡。
为避免这种执法上的尴尬，笔者认为，应在立法上进一步完善和明细取保候审决定机关的职权职责范围，做到“决定之后有监督，监督之时严执行”这种三位一体的有效制约机制，同时也要在立法上加强对保证人的制约机制，这样，才能使取保候审工作真正落到实处，确实维护司法公正，维护法律尊严，有效促进我国刑事诉讼的法制化、规范化、科学化、民主化进程。

作者单位:上高县人民检察院


国家开发银行


国家开发银行贷款项目工程保险管理暂行规定

第一条
为了保证国家建设项目工程质量和国家开发银行（以下称开发银行）的信贷资产安全，防范信贷风险，在贷款项目评审、合同签订和信贷管理过程中落实保险工作，根据国家有关法律、法规，制定本规定。
第二条开发银行人民币贷款的国家大中型建设项目以及贷款额在3000万元（含3000万元）以上的其他建设项目，借款人或工程承包方、原材料（设备）的制造方、运输方、供货方（以上关系人均由借款人督促）原则上应当根据风险情况投保本规定第三条的相应险种。
第三条 投保的险种
（一）建筑工程一切险，是以承包合同价格或概算价格作为保额，以重置基础进行赔偿的，承保以土木建筑为主体的工程在整个建设期间由于保险责任范围内的风险造成保险工程项目的物质损失和列明的费用负责赔偿的保险。
该险种应由借款人或通过借款人要求工程承包方投保。
（二）安装工程一切险，是以设备的购货合同价加各种相关费用或以安装工程的最后建成价格为保额的，以重置基础进行赔偿的，专门承保以新建、扩建或改造的工矿企业的机器、设备或钢结构建筑物在整个安装、调试期间由于保险责任范围内的风险造成的保险财产的物质损失和列明的费用负责赔偿的保险。
该险种应由借款人或通过借款人要求工程承包方投保。
（三）综合财产险，是指除外责任外对保险期限内因保险事故造成保险财产的物质损失和列明的费用负责赔偿的保险。
该险种应由借款人向保险公司投保。
（四）借款人使用开发银行的贷款自行采购原材料、设备的，应要求制造方、运输方、供货方办理产品制造、运输等履约环节的保险手续。
第四条 开发银行评审项目时，应邀请有竞争力的保险公司介入，并由其提供有关保险的建议。
第五条 借款人或工程承包方、原材料（设备）的制造方、运输方、供货方应采用公开招标的方式聘请保险公司。
贷款项目的保险招标应遵循国家有关法律、法规规定的程序。
开发银行总、分行信贷业务部门应派人参加招标，对招标、评标过程进行监督。
开发银行认为确有必要的，也可指定一家或数家保险公司承保。
第六条 开发银行总行评审业务部门、信贷业务部门应依其职责分工负责落实各个环节的保险管理工作。
开发银行的分行（筹备组）、资产管理部应把保险管理工作纳入日常信贷管理工作中。
第七条 借款人向开发银行申请贷款的同时，应当提交实行工程投保的“承诺函”（格式见附件），作为开发银行贷款项目评审的条件。
未经开发银行同意，借款人对申请的贷款项目不承诺实行工程投保的，开发银行不予评审。
投保承诺函可列明一次性投保建筑工程一切险、安装工程一切险和综合财产险，也可列明按工程进度和风险情况分别投保上述三种险种或其他险种。
第八条 开发银行在评审贷款项目的概算时，应考虑将保险费用列入工程项目总投资。
第九条 开发银行信贷业务部门或分行在借款合同谈判时，应责成借款人落实贷款项目投保的保险公司和保险险种。
借款人应接受开发银行对投保项目的有关事项的审查。
第十条 开发银行实行定额定向贷款的项目，借款人应提交开发银行为第一受益人的保险单正本，但对投保金额超过开发银行贷款总额的项目或有多家贷款人的工程项目，可视具体情况由开发银行与借款人或工程承包人（通过借款人）约定受益人的地位或受偿比例。
已经投保的在建工程项目申请开发银行贷款的，开发银行有权审查借款人持有的保险单，并有权要求将开发银行列为保险单的第一受益人。
第十一条 借款人应采取合理的预防措施，避免投保的工程项目发生意外事故，对开发银行与保险公司代表提出的防损建议应认真考虑，并付诸实施。
借款人保证，如发生保险事故应及时通知开发银行，并用书面形式提供详细经过。
借款人在出险后检验损失前应当妥善保护事故现场，为防止损失扩大，借款人应采取一切必需的措施将损失减少至最低限度。
第十二条 保险期限
建筑工程一切险的保险期限应从投保工程动工之日起至竣工经验收合格时止。
安装工程一切险的保险期限应从投保工程开始安装之日起至安装完毕经验收合格时止。
综合财产险的保险期限应从工程竣工验收合格之日起至偿清开发银行贷款本息之日止。
产品制造方、运输方、供货方投保制造、运输等履约环节保险的保险期限，应从产品开始制造、运输之日起至制造、运输完毕之日止。
第十三条 保险金额及采用方式
贷款项目工程的投保金额应为保险标的建筑或安装完成时的总价值，包括运费、安装费、关税等，但投保金额不得低于开发银行贷款总额的价值。
建筑或安装用机器、设备、装置等应按照重置价计算，其他承保项目可采用资产原值、资产净值或建筑工程预决算总值等方式计算。
第十四条 在贷款没有清偿完毕以前，借款人不得以任何理由中断保险，如保险中断，开发银行将按有关保险协议追究借款人的违约责任。
为开发银行提供保险服务的保险公司应将投保的总体情况、出险和赔付情况、保险单到期和借款人缴纳保险费的情况及时通知开发银行。
第十五条 出险的通知、查勘与理赔
当贷款项目工程的保险标的出险后，借款人应及时向保险公司报案、登记、索赔并通知开发银行。
借款人应督促保险公司立即到现场查勘、理赔，并向开发银行信贷业务部门通报情况。
信贷业务人员在必要时应到出险现场查看险情，监督理赔工作。
第十六条 保险单的保管
借款人或工程承包方（通过借款人）在保险手续办理完毕后一周内将保险单正（副）本交付开发银行收执。
信贷业务部门或分行收到保险单后，应登记汇总并交档案室保管。
第十七条 保险单的返还
贷款项目工程建设或安装竣工经验收合格后或保险单列明的保险期限届满时，开发银行应将保险单及有关文件全部退回借款人。
第十八条 开发银行信贷业务人员应定期或不定期地深入项目单位检查有关保险的执行情况，监督有关保险合同的执行。
第十九条 借款人弄虚作假，聘请对开发银行不利的保险公司的，开发银行有权要求更换保险公司，借款人拒不执行的，开发银行有权停止发放贷款或收回已发放的贷款。
第二十条 借款人与保险公司有串通行为，损害开发银行利益的，开发银行有权追究其法律责任。
第二十一条开发银行已经发放贷款的项目，借款人未投保的，信贷业务部门应当要求借款人根据项目的实际情况按照本规定办理保险；如已投保的，借款人应将保险单正（副）本送开发银行备案。
第二十二条 开发银行贷款项目的抵押物保险按照开行政法（1999）44号《国家开发银行贷款项目保险管理试行办法》办理。
第二十三条 本规定由国家开发银行法律事务局负责解释。
第二十四条 本规定自一九九九年十月二十五日起施行。

附件：工程投保承诺函式样
关于××建设项目实行工程投保的承诺函
国家开发银行：
我单位就××建设项目向你行申请贷款。我单位向你行承诺：贷款批准后，我单位与工程承包方、原材料（设备）的制造方、运输方、供货方（以上关系人均由我单位督促）保证按照国家有关法律、法规和你行的《国家开发银行贷款项目工程保险管理暂行规定》的要求，对该建设项目的工程投保建筑工程一切险、安装工程一切险、综合财产险以及其他有关保险，并接受你行的监督、审查。
借款人：（公章）
法定代表人（或授权代理人）：（签字）
××××年×月×日