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关于印发和田地区小额担保贷款发放管理实施细则的通知

作者:法律资料网 时间:2024-07-04 07:51:01  浏览:9085   来源:法律资料网
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关于印发和田地区小额担保贷款发放管理实施细则的通知

新疆维吾尔自治区和田地区行政公署办公室


和行办发〔2007〕39号

  
关于印发和田地区小额担保贷款发放管理实施细则的通知


各县市人民政府,行署各部门、直属机构,各事业、企业单位,驻和各单位、部队,各群众团体:
  《和田地区小额担保贷款发放管理实施细则》已经行署同意,现印发你们,请遵照执行。

  二○○七年四月六日
  
和田地区小额担保贷款发放管理实施细则

  为鼓励、支持下岗失业人员、城镇复员转业退役军人、城镇其他登记失业人员(含未就业大中专毕业生,下同)自谋职业、自主创业,鼓励支持劳动密集型小企业吸纳下岗失业人员就业,更好地发挥小额担保贷款促进就业再就业的作用,根据自治区人民政府办公厅《关于改进和完善小额担保贷款政策的通知》(新政办发〔2006〕148号)、中国人民银行乌鲁木齐中心支行、自治区财政厅、自治区劳动和社会保障厅《关于印发〈新疆维吾尔自治区小额担保贷款发放管理办法〉的通知》(乌银发〔2006〕24号)精神,结合地区实际,制订本实施细则。
  第一条 在法定劳动年龄内,身体健康、诚实守信、具备一定职业资格,且符合贷款条件的自谋职业、自主创业的个人或合伙经营与组织起来就业的劳动密集型小企业,在自筹资金不足,且贷款担保机构承诺担保或信用社区提供资信证明的前提下,可按规定向经办小额担保贷款的银行申请小额担保贷款。
  上款所指的可申请小额担保贷款的个人和小企业是指:持《再就业优惠证》的人员;持军人退出现役有效证件的城镇复员转业退役军人;持《求职登记证》的城镇各类失业人员(以下统称借款人),以及新增岗位中当年招用持有《再就业优惠证》的人员达到企业现有职工总数30%以上,并与其签订1年以上期限劳动合同的劳动密集型小企业(以下简称借款小企业)。
  第二条 小额担保贷款经办银行是指开办下岗失业人员小额担保贷款的国有独资商业银行、股份制商业银行、农村信用社等金融机构(以下简称贷款经办银行)。目前,此项业务由农村信用社办理。并按照自治区小额担保贷款有关规定,享受贴息和手续费补贴政策。
  第三条 小额贷款担保基金由县市财政筹集,封闭运行,专项用于符合条件的借款个人小额贷款担保。
  第四条 各县市小额贷款的发放工作由人行、财政、劳动保障部门共同负责。成立具有法人资格非赢利性质小额担保贷款担保中心,抽调3—5名工作人员长期负责担保中心的业务工作,各县市劳动保障部门对担保中心业务工作进行指导。由劳动保障部门负责小额担保贷款发放的初审和推荐工作,由贷款经办银行负责小额贷款的最终审定和发放工作。
  建立财政部门、劳动保障部门、担保机构、贷款经办银行联合审核小组和联审会议制度,联审会议由劳动保障部门牵头召开,每月召开一次联审会议,必要时根据有关部门提议随时召开。
  经当地财政部门同意,担保中心应与贷款经办银行签订合同,将小额贷款担保基金直接存入担保机构在贷款经办银行开立的资金帐户,专项用于小额担保贷款。
  担保中心应与贷款银行签定协议,明确双方的权力和义务。
  小额担保贷款责任余额不得超过担保基金银行存款余额的3倍。
  第五条 各承办银行要认真执行中国人民银行、财政部、劳动和社会保障部关于下岗失业人员小额贷款管理规定,按照确定的放贷比例发放小额担保贷款,扩大贷款规模,提高小额担保贷款与担保基金的比例,对贷款超过1∶3放贷比例的,各县市应从就业补助资金中增加担保基金。
  第六条 小额担保贷款主要用于借款人自谋职业、自主创业或借款小企业合伙经营及组织起来就业的项目开办经费、流动资金,不得用于从事与就业无关的其他投资、有价证券、期货经营和借贷活动。
  第七条 小额担保贷款利率按照中国人民银行公布的利率水平确定,不得向上浮动。
  第八条 小额担保贷款期限最长不超过2年。贷款到期借款人提出展期,且担保机构同意继续提供担保的,贷款经办银行可按规定展期一次。展期期限不得超过1年。
  第九条 借款人自谋职业、自主创业担保贷款金额一般不超过人民币2万元。还款方式和计息方式由借贷双方商定。
  凡是经创业培训合格,经营项目经组织论证可行,符合小额担保贷款条件的借款人,可突破2万元的额度限制,最高贷款额可达5万元,从事微利项目贷款额度在2万元以内的给予全部贴息,超过2万元部分给予50%的贴息。
  按照和田实际情况,借款小企业贷款额度应根据担保基金的适当比例来确定。
  第十条 对持《再就业优惠证》及《复员转业退役军人证》的人员,从事微利项目的小额担保贷款利息,由各地从就业再就业经费中据实全额贴息。
  对城镇其他各类登记失业人员从事微利项目并申请小额担保贷款的,各地从就业再就业经费中给予50%的贴息。
  对于小企业按中国人民银行公布的贷款基准利率(不含利率上浮部分),给予50%的贴息,贴息资金由同级财政从就业再就业经费中支付。
  以上贷款展期期间不贴息。
  第十一条 微利项目是指符合小额担保贷款条件的借款人在社区、街道(乡、镇)工矿区、农村从事的小百货、餐饮、服务、修理修配和种植、养殖业等个体经营项目。微利项目包括:
  (一)家庭手工业、修理修配、图书借阅、旅店服务、餐饮服务、洗染缝补、复印打字、理发、小饭桌、小买部、搬家、钟点服务、家庭清洁卫生服务、初级卫生保健服务、婴幼儿看护和教育服务、残疾儿童教育训练和寄托服务、养老服务、病人看护、幼儿和学生接送服务等。
  (二)地区劳动保障部门、财政部门确立的其它微利项目。
  第十二条 为了使小额担保贷款借贷、还贷工作顺利进行,实行行政、事业(依照公务员系列的行业)单位的公务员用工资卡等有效凭证给符合条件的借款人提供担保。各级领导干部要率先垂范带头为借款人提供担保,地直单位县局级以上领导干部、各县市乡科级以上领导干部与符合条件的借款人结成“一帮一”的帮扶对子,使其实现再就业。担保人要加强对小额贷款工作的责任心,定期联系帮扶借款人,协助借款人正确使用资金,使其收到良好经济效益,并督促借款人按时定期归还小额贷款,保证小额贷款工作正常运行。
  第十三条 小额担保贷款申请、审核程序:
  (一)借款人应向常住户口所在地社区劳动保障机构提出书面申请并提交相关材料,填写《和田地区小额担保贷款资格认定表》(一式4份,表样附后),由社区劳动保障机构对借款人提交材料审定并签署意见,经街道劳动保障事务所盖章后,报县(市)担保中心考查和审核,经联合审核小组研究决定符合贷款条件的,由担保中心与其签订担保贷款协议并送贷款经办银行。贷款经办银行审查后给予核贷。
  (二)借款小企业应向企业所在地县(市)小额贷款担保中心提出书面申请,并提交相关材料,填写《和田地区小额担保贷款资格认定表》(一式4份),经考查、审核符合条件的,报联合审核小组研究决定符合贷款条件的,送贷款经办银行。贷款经办银行审查后应予核贷。
  对申请贷款资料完备、符合贷款条件的借款人和借款小企业,应在25个工作日内完成对其申请贷款的初审、考查、审核、签订担保协议及核贷工作。
  第十四条 借款人、借款小企业申请小额担保贷款应报送下列有关材料:
  (一)下岗失业人员需提交下列材料:
  1、《再就业优惠证》原件及复印件;
  2、本人常住城镇户口、居民身份证复印件;
  3、本人工商营业执照副本原件及复印件或贷款项目的有效材料;
  4、贷款担保保证人提供担保的相关材料。
  (二)城镇转业复员退役军人需提交下列材料:
  1、军人退出现役有效证件、《求职登记证》原件及复印件;
  2、本人常住城镇户口、居民身份证复印件;
  3、本人工商营业执照副本原件及复印件或贷款项目的有效材料;
  4、贷款担保保证人提供担保的相关材料。
  (三)城镇其他登记失业人员需提交下列材料:
  1、《求职登记证》原件及复印件;
  2、本人常住城镇户口、居民身份证复印件;
  3、工商营业执照副本原件及复印件或贷款项目的有效材料;
  4、担保保证人提供担保的相关材料。
  (四)借款小企业需提交下列材料:
  1、企业营业执照副本原件及复印件;
  2、法人代表居民身份证复印件;
  3、资产权属文件或证明;
  4、贷款担保保证人提供担保的相关材料;
  5、吸纳安置下岗失业人员《再就业优惠证》原件及复印件;
  6、与吸纳安置的下岗失业人员签订的劳动合同原件及复印件;
  7、小企业为招用的下岗失业人员缴纳社会保险费凭证。
  第十五条 在有效防范控制风险的基础上,进一步简化小额担保贷款手续,大力提倡小额信用贷款、联审贷款和反担保贷款等贷款方式。
  (一)对符合条件的信用社区(具体标准另行制定),推行信用社区与职业培训机构建立创业培训制度与小额担保贷款相结合的贷款模式。信用社区的借款人参加创业培训考核合格、完成创业计划书并经过专家论证通过的,借款人申请小额担保贷款可免予反担保。
  (二)借款人申请小额担保贷款,经联合审核小组考察认定,对信用程度好、贷款项目符合当地社会和经济发展需求、生产经营效益好、有偿还贷款能力的,经财政部门、劳动保障部门、担保机构、贷款经办银行联审会议审核批准,担保中心向银行出具贷款担保承诺书后,借款人可不再提供反担保或按照不超过实际贷款额30%的风险控制金额提供反担保。
  (三)借款小企业申请小额担保贷款,由企业向担保中心或贷款经办银行提供再担保,政府不再提供担保。
  第十六条 要充分发挥担保机构促进下岗失业人员小额担保贷款的积极作用,对小额贷款担保机构给予不低于当期贷款本金1%的担保费补贴,用于充实担保机构的工作经费,所需资金从就业再就业资金中列支。
  贷款经办银行对符合条件的借款人和小企业发放小额担保贷款业务,当地财政要按照当年贷款实际发放额的1%给予手续费补助。补助资金从就业再就业经费中列支。
  第十七条 小额担保贷款不良率达到担保基金20%的比例时,贷款经办银行应停止发放新的贷款,并及时追索到期贷款;逾期不能归还的,应以书面形式通知同级财政和劳动保障部门。财政和劳动保障部门经审核同意后,担保基金按规定承担代偿责任。担保基金代为清偿降低贷款不良率后,贷款经办银行可恢复贷款。
  贷款到期(含展期),借款人不能按期足额偿还贷款时,担保机构应在3个月内向贷款经办银行履行清偿责任。贷款经办银行根据与担保中心签订的协议或经担保中心同意,可从担保基金帐户中扣划借款人所欠贷款。
  第十八条 贷款经办银行按本办法规定发放贷款出现的呆帐损失,经同级劳动保障、财政部门核实后,由担保基金、贷款经办银行按照规定比例承担损失。
  (一)属于通过联审会议审核批准和信用社区推荐的小额担保贷款发生的呆帐损失,由担保基金承担相应的损失责任。
  (二)属于小企业贷款发生呆帐损失,由经办银行按国家规定承担90%的呆帐损失、同级财政承担10%的损失责任,财政承担的资金从就业再就业经费中列支。
  第十九条 小额担保贷款应区别于其他商业性贷款,贷款经办银行应建立单独考核制度。在操作规范、勤勉尽责的前提下,小额担保贷款质量考评情况不纳入贷款经办银行不良贷款考核体系,不影响贷款经办银行和信贷人员年终评比、奖励和晋级。
  第二十条 建立创业培训、信用社区、担保机构与贷款经办银行相互配合的联动工作机制。培训机构应建立创业项目资源库,积极开发投资少、见效快、风险小适合借款人创业的项目,要强化小额担保贷款政策和诚信教育的培训内容。信用社区应积极组织辖区借款人参加职业培训机构开办的创业培训,完成创业计划书,教育借款人诚实信用,积极配合担保机构、贷款经办银行追索到期贷款。担保机构和贷款经办银行在贷款发放和回收过程中,应审慎分析借款人及借款小企业信贷风险、担保保证和还贷能力。应指定专人深入社区跟踪服务,了解和掌握借款人及借款小企业经营和资金使用情况。
  第二十一条 借款人及借款小企业必须如实申报各项资料,按规定办理和使用贷款,自觉接受和配合贷款银行的贷后调查和监督。借款人及借款小企业违反诚信原则,担保机构有权解除担保协议,贷款经办银行有权提前收回未到期贷款、加收罚息和解除借款合同。
  第二十二条 贷款经办银行在办理贷款时,应尽量简化手续,为借款人及借款小企业申请贷款提供开户和结算便利,并做好贷款分类管理工作。
  第二十三条 财政部门、劳动保障部门应加强和完善贷款担保基金的管理,积极支持商业银行开展小额担保贷款,加强对担保基金的代偿、弥补和财政贴息监督检查,防范和控制风险。劳动保障部门应会同财政部门确定小额担保基金年度代偿率最高限额,对限额以内担保基金无法承担代偿损失的,由同级财政部门审核后予以弥补。
  第二十四条 中国人民银行及分支机构要对本县市商业银行小额担保贷款政策落实情况加强督促检查。贷款经办银行应制定切实可行的具体措施,确保分支机构小额担保贷款所需资金和额度,随时掌握开展小额担保贷款业务的情况和存在的问题,主动与财政部门、劳动保障部门加强信息沟通与工作协调。
  第二十五条 财政部门、劳动保障部门和贷款经办银行按照各自职责建立小额担保贷款考核、奖励和通报制度。每季度后10日内,各县市财政部门、劳动保障部门、贷款经办银行按隶属关系将小额担保贷款情况报上级主管部门。
  第二十六条 本实施细则由人民银行和田中心支行、地区财政局、地区劳动和社会保障局按各自职责负责解释。
  第二十七条 本实施细则自文件下发之日起施行。
  



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论对向犯

侯斌


摘要:我国刑法理论对对向犯鲜有研究,但刑法规定的犯罪却有这样的形态。在以人为对象的犯罪中,行为人与相对人的行为各自指向自己的相对方,并以对方的行为存在为要件的犯罪形态即是对向犯。我国刑法对对向犯的对向关系双方行为人规定有三种处罚方式:同罪同刑、异罪异刑和只罚一方。对于前两种应当按照刑法规定予以定罪量刑。对于第三种情况,笔者认为,一般情况下应当只处罚刑法规定的构成犯罪的一方,另一方不予处罚。但是,如果“不罚一方”的行为属于超出了对向行为的正常模式的教唆行为或者帮助行为,就可以根据刑法关于共同犯罪的规定追究其共犯的刑事责任。
关键词:对向关系;对向犯;共同犯罪;刑事责任

在以人为对象的犯罪中,行为人与作为对象的人之间存在着两种关系:一是被害关系,二是对向关系(也称对合关系)。在被害关系中,存在的是加害人与被害人的关系。在对向关系中,没有被害人,行为双方不是加害人与被害人的关系,而是互为行为对向的关系,即行为双方各自指向自己的相对方,并且以相对方的行为存在为要件的交互关系[1],例如受贿行为与行贿行为之间就是典型的对向关系。对于存在这种对向关系的犯罪形态,我们可以称之为对向犯。
在刑法理论中,对向犯概念常见于关于必要共同犯罪的表现形式的论述中,认为,刑法分则规定的必要共同犯罪包括对向犯和多众犯两种形式[2]。但是,必要共同犯罪应当以共犯一罪为特征,而对向犯包括了双方行为人共同构成同一罪,或者各自构成不同的罪,或者只有一方构成犯罪,另一方不构成犯罪三种情形,后两种情形要称之为必要共同犯罪实为不妥。因此,笔者认为,对向犯概念不应仅限于必要共同犯罪之中,而应当广义地理解为具有对向关系的犯罪形态。它包括必要共同犯罪中的对向犯形式,但不止于该种情形,还应当包括那些虽然双方行为人不构成共同犯罪,但犯罪之间具有对向关系的情形。这也是本文所称对向犯的内涵。
从上面的表述可以看出,对向犯具有以下特征[3]:一是对向性。即对向犯双方行为人具有互为行为相对人的关系,彼此依存,缺一不可。二是犯罪性。对向犯既可以是对向关系双方构成同一罪,也可以是构成不同的罪,还可以是一方构成犯罪,另一方不构成犯罪,但必须以至少一方构成犯罪为前提。三是法定性。对向犯是一种法定的犯罪形态,是由刑法加以规定的,因此也应当根据刑法加以认定。
一、对向犯类型
对向犯可以从对向关系的表现分类,如分为买卖关系的对向犯、管理关系的对向犯等,也可以从法律规定的对向犯的定罪处罚的情形来加以分类。考虑到对向犯是刑法规定的一种犯罪形态,故从刑法规定的定罪处罚情形来对对向犯进行分类更加科学。由此,对向犯可以分为三种类型:
(一)同罪同刑
同罪同刑就是对对向行为的双方都确定相同的罪名,并规定相同的法定刑。这类对向犯是真正的必要的共同犯罪。就其对向关系的表现来看,包括了买卖关系、招投标关系、相婚关系等。
1、买卖关系的对向犯。这类对向犯行为双方的对向关系表现为买卖关系,一方购买,一方出卖,我国刑法规定无论是买方还是卖方均构成犯罪,并且主要以“非法买卖……罪”的形式规定在同一个罪名中。具体犯罪包括:(1)出售、购买假币罪;(2)非法买卖枪支、弹药、爆炸物罪;(3)非法买卖核材料罪;(4)非法买卖国家机关公文、证件、印章罪;(5)非法买卖警用装备罪;(6)收购、销售赃物罪;(7)非法收购、出售珍贵、濒危野生动物、珍贵、濒危野生动物制品罪;(8)非法买卖制毒物品罪;(9)非法买卖毒品原植物种子、幼苗罪;(10)买卖武装部队公文、证件、印章罪;(11)非法买卖军用标志罪。
2、其他关系的对向犯。即对向犯行为双方的对向关系是除买卖关系之外的其他关系,包括招投标关系、相婚关系、接送关系等。具体犯罪包括:(1)串通投标罪。在招投标中,招标与投标是发包建设工程、购买成套设备等民事经济活动中采用的有组织的市场交易行为,两者之间存在对向关系。如果招标人与投标人串通投标,损害国家、集体、公民的合法利益,即构成串通投标罪,属于对向犯。(2)重婚罪。重婚罪中,明知他人有配偶而与之结婚的,是相婚行为,也构成重婚罪。重婚者与相婚者之间存在对向关系,构成对向犯。(3)接送不合格兵员罪。接受方与输送方一接一送,双方存在对向关系,构成对向犯。
(二)异罪异刑
异罪异刑是指法律规定对向行为的双方都构成犯罪,但是却规定了不同的罪名,并适用不同的法定刑。该类对向犯不是共同犯罪。其对向关系的表现为买卖关系、行受贿关系和管理关系。
1、买卖关系的对向犯。具体犯罪有:(1)非法出售增值税专用发票罪与非法购买增值税专用发票罪;(2)拐卖妇女、儿童罪与收买被拐卖的妇女、儿童罪。
2、行受贿关系的对向犯。具体犯罪有:(1)公司、企业人员受贿罪与对公司、企业人员行贿罪;(2)受贿罪与行贿罪;(3)单位受贿罪与对单位行贿罪。
3、管理关系的对向犯。具体犯罪有:(1)偷税罪与徇私舞弊不征、少征税款罪;(2)脱逃罪与私放在押人员罪;(3)走私罪与放纵走私罪;(4)生产、销售伪劣商品罪与放纵制售伪劣商品犯罪行为罪;(5)偷越国(边)境罪与放行偷越国(边)境人员罪。
(三)只罚一方
对向犯的双方行为人并不一定都构成犯罪,对于一些对向犯,法律规定只有一方构成犯罪,而另一方不构成犯罪,只是一般的违法行为。该类对向犯的对向关系主要还是买卖关系,还有挪用-使用关系等。具体犯罪如:销售侵权复制品罪与购买侵权复制品行为;倒卖文物罪与购买文物行为;贩卖淫秽物品牟利罪与购买淫秽物品行为;贩卖毒品罪与购买毒品的行为;伪造、变造居民身份证罪与买假身份证的行为;挪用公款罪与他人使用挪用的公款行为等,但不止于这些犯罪行为。
二、对向犯的刑事责任
如前所述,根据刑法规定的处罚方式的不同,对向犯可以分为同罪同刑、异罪异刑和只罚一方三种类型。这样分类同时表明了刑法对对向犯刑事责任的确定方式:对于属于同罪同刑的对向犯,对向关系双方行为人构成共同犯罪,定同一罪名,并在法定刑范围内,按照共同犯罪人的量刑原则予以量刑;对于属于异罪异刑的对向犯,对向关系双方行为人分别按照各自触犯的罪名定罪量刑;对于刑法规定只处罚一方的对向犯,一般认为只对刑法规定构成犯罪的一方定罪量刑,而另一方不构成犯罪。
对于前两种类型的对向犯的刑事责任的确定一般不存在什么争议,应当按照刑法规定的罪名定罪量刑。值得一提的是,对于异罪异刑的对向犯,我们不能适用刑法关于共同犯罪的规定来追究双方的共犯的刑事责任,而应当分别定罪。存在争论的是第三种类型的对向犯,该种对向犯,刑法只明确规定对向关系的一方所触犯的罪名,对另一方没有明确规定构成犯罪,那么能否以刑法关于共同犯罪的规定来追究其刑事责任呢?例如贩卖和购买淫秽物品行为,法律只规定贩卖一方构成贩卖淫秽物品牟利罪,购买一方并不构成犯罪,对购买一方能否作为贩卖淫秽物品牟利罪的共犯来处罚?对此,理论界有不同的主张。否定说认为:如果法律规定的构成要件必须包含或必须以另一个主体的行为为前提,但法律并没有规定应对该主体进行处罚,那就意味着法律没有要处罚该主体的意思,如果按照刑法关于共同犯罪的一般规定来加以处罚就违背了罪刑法定原则[4]。肯定说则认为:如果对向犯参与一方的行为属于正常情况,不追究其刑事责任,但是,如果这种参与行为是反常的、过分的,则应当适用总则的任意共犯的规定,以教唆犯或者帮助犯追究其刑事责任[5]。笔者认为,刑法既然规定对该类对向犯只处罚一方,另一方一般应当排除在处罚范围之外。但是如果另一方的行为是过分的、不正常的,如教唆引起一方犯罪的,则应当考虑是否以共同犯罪追究其刑事责任了。解决好这个问题关键是如何确立标准来判断不罚一方的行为是否属于受罚的范围。
对此,国外刑法理论界的观点概括起来有三种[6],一是正常模式说,认为不受处罚的对向犯一方的参与行为只要是属于正常情况的参与形式,即使根据总则中共同犯罪的规定,该参与行为是可罚的教唆或者帮助行为,也不适用总则规定,不追究其刑事责任。但是,如果参与行为的形式是反常的、过分的,超出了参与行为的正常模式,则应当适用总则的共同犯罪规定,以教唆犯或者帮助犯论处。以贩卖淫秽物品罪为例,购买者主动寻找贩卖者,提出“请将该书卖给我”,购买者不应当被追究刑事责任,因为“贩卖”的概念中,当然包含有购买者的要求,其行为没有超出正常模式。但是,如果贩卖者的犯罪意思和行为是在购买者积极执着地一再要求、诱惑或者帮助下导致的,那么这种行为已经大大超出了正常模式,应当以教唆犯或帮助犯追究其刑事责任。二是积极行为说,该学说认为只要不受处罚一方积极主动地参与对向行为,就可以适用总则的共同犯罪的规定追究责任。同样以贩卖淫秽物品罪为例,如果购买者积极主动地联系贩卖者,实施了购买行为,就应当以贩卖淫秽物品罪的教唆犯或者帮助犯论处。三是排除不罚理由说,认为应当从不处罚其中一方的理由上来分析,首先,对向关系一方是被害人的不处罚;其次,对于一些不具期待可能性的行为不处罚,例如窝藏罪中,对于请求藏匿的罪犯来说,要求其不这样做显然是不具期待可能性的,因此,对请求藏匿的罪犯不以窝藏罪教唆犯追究其责任,既然不罚的理由是基于上述两种情况,那么,如果不罚一方的行为超出了这些理由,就应当受到处罚。
综合分析上述几种观点可以看出,对于不罚一方是否适用总则关于共同犯罪规定来定罪上,积极行为说和排除不罚理由说相比正常模式说更加宽泛。而通说认为,对于“只罚一方”的对向犯,刑法在规定处罚一方时,当然预想到了不罚一方的行为,既然刑法不对其行为设立处罚规定,就表明刑法认为该行为不构成犯罪。而立法者所能想到的不罚行为的表现当然只是这类行为的正常模式,例如购买者的购买行为可能表现为:寻找贩卖者,向贩卖者提出“卖给我”要求,付货款等。购买者的行为有可能是过分积极的,如多方寻找贩卖者、数次向贩卖者提出要求等,但我们可以看出,他仍然属于购买行为的正常模式,也就是说,仍然在刑法不认为应当处罚的范围之内。因此,积极行为说和排除不罚理由说设立的宽泛的条件过分扩大了“不罚一方”受处罚的范围,而正常模式说所设立的处罚标准更为妥当。由此,要判断不罚一方是否适用刑法关于共同犯罪规定来定罪,应当看不罚一方的行为表现是否属于对向行为的正常模式,如果其行为表现是反常的、过分的,超出了对向行为的正常模式,就应当适用刑法关于共同犯罪的规定追究其刑事责任。
三、对向犯刑事责任的展开
(一)“不罚一方”的可罚性具体判断
对于“只罚一方”的对向犯,“不罚一方”的行为如果超出了正常模式,就可以根据共同犯罪规定来追究其共犯的刑事责任。就其在共同犯罪中的地位来看,无非是教唆犯或帮助犯,也就是说,“不罚一方”的行为表现只可能是教唆行为或者帮助行为。那么,这些行为在什么情况下是正常模式,什么情况下不正常,则直接关系到行为人刑事责任的认定。
1、教唆行为。所谓“教唆”,是指引起他人实行犯罪意图的行为,教唆行为的表现形式包括:劝说、请求、挑拨、刺激、利诱、怂恿、嘱托、胁迫、诱骗、授意等[7]。在“只罚一方”的对向犯中,“不罚一方”如果教唆“受罚一方”犯罪,则可能根据共同犯罪的教唆共犯被追究刑事责任。但并不是说,凡是“不罚一方”存在教唆,就肯定会被追究,如果这种教唆是对向犯的正常模式,是不应当作为教唆共犯定罪的。以“贩卖—购买”对向犯为例,如果购买者被动接受贩卖者的兜售而购买的,当然不应当被追究刑事责任。如果购买者主动寻找贩卖者,并要求“卖给我”,贩卖者因此而卖给他,购买者的行为就是教唆行为,但是,从“贩卖—购买”对向关系的模式来看,当然可能存在着购买者向贩卖者主动提出要求,哪怕是积极的数次要求,这也仍然属于正常的行为模式,不应当作为贩卖者的教唆共犯。那么,购买者的行为在什么情况下超出了正常的行为模式呢?笔者认为,教唆没有犯罪意思的人来实施犯罪,则超出了对向行为的正常模式。例如,教唆引诱没有贩卖毒品犯意的人贩卖毒品给他,购买者就应当以贩卖毒品罪的教唆共犯追究刑事责任。
2、帮助行为。“不罚一方”可能因为其帮助行为而构成共犯,但是并非“不罚一方”有协助相对方实施犯罪,客观上起到了帮助作用的就认定为共犯,还要看其帮助行为有没有超过对向行为的正常模式。例如,购买居民身份证时,向伪造者预付了钱款并提供了照片,这样的行为就不是单纯的购买了,而是为伪造行为提供了帮助,才使得伪造行为得以实现,但是,这种预付钱款和提供照片的行为应当是购买假居民身份证不可缺少的行为,也就是说,这样的行为并没有超出购买行为的正常模式,不应当以共犯追究刑事责任。当然,如果其帮助行为是过分积极的,超出了对向行为的正常模式,就可以根据共同犯罪规定追究其刑事责任。例如,挪用公款犯罪中,使用人与挪用人共谋,参与策划,帮助取得挪用款的行为,就是超出了正常行为模式的帮助行为,应当以共犯追究其刑事责任。
(二)对有关司法解释的评说
1、1998年,最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第八条规定:“挪用公款给他人使用,使用人与挪用人共谋,指使或者参与策划取得挪用款的,以挪用公款罪的共犯定罪处罚”。有人认为,这一解释有极大的不合理性,因为作为犯罪行为对象的人,不能因其组织、教唆、帮助、共谋、配合行为而构成该犯罪的共犯[8]。但笔者认为,该司法解释应该是合理的。如前所述,“只罚一方”的对向犯中,“不罚一方”的行为如果超出对向行为的正常模式,就应当追究其共犯的刑事责任。挪用公款犯罪中的使用人,如果是“指使”挪用人挪用公款,就属于教唆没有犯罪意图的人来实施犯罪,其行为就已经超过使用人行为的正常模式。“参与策划取得挪用款的”行为则是超出了使用人正常行为模式的帮助行为。上述两种行为均可以根据刑法关于共同犯罪的规定追究使用人的共犯的刑事责任。
2、2001年,最高人民法院和最高人民检察院《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条第四款规定:“医疗机构或者个人,知道或者应当知道是不符合保障人体健康的国家标准、行业标准的医疗器械、医用卫生材料而购买、使用,对人体健康造成严重危害的,以销售不符合标准的医用器材罪定罪处罚。”笔者认为,该解释有欠妥当之处。刑法规定构成犯罪的行为是销售不符合标准的医疗器械、医用卫生材料的行为,不包括购买、使用该类产品的行为。如果购买行为要成立销售行为的共犯,也要求购买人有超出正常模式的教唆行为或帮助行为。单纯的购买并在随后使用的行为显然符合购买行为的正常模式,要以销售不符合标准的医用器材罪共犯定罪是没有其充分的理由。当然,以司法解释来进行法律拟制,规定该购买、使用行为就构成销售不符合标准的医用器材罪,更是明显有悖于罪刑法定原则。因此,该解释有越权扩大解释之嫌。


参考文献:
[1] 陈立.外国刑法专论[M].厦门大学出版社,2004,P405.
[2] (日)大?V仁.刑法概说(总论)[M].冯军译.中国人民大学出版社,2003,P234.
[3] 陈兴良.当代中国刑法新境域[M].中国政法大学出版社,2002,P453.
[4] (意)杜里奥•帕多瓦尼.意大利刑法学原理[M].法律出版社,1998,P339.
[5] 张明楷.刑法学(2)[M].法律出版社,2003,P333.
[6] 陈立.外国刑法专论[M].厦门大学出版社,2004,P408.
[7] 陈兴良.本体刑法学[M].商务印书馆, 2003,P545.
[8] 赵秉志.刑事法实务疑难问题探索[M].人民法院出版社,2002,P396.

(作者系西南民族大学法学院副教授,四川 成都 610041)

关于对违反财经纪律设立“小金库”行为纪律处分的暂行规定

辽宁省鞍山市人民政府


关于对违反财经纪律设立“小金库”行为纪律处分的暂行规定

2002-6-20 


   第一条 为了严肃财经纪律,加强党风廉政建设,根据《中国共产党纪律处分条例(试行)》、《国家公务员暂行条例》、《国务院关于违反财政法规处罚的暂行规定》和有关法律、法规,制定本规定。
第二条 全市各级党政机关、事业单位和国有独资、国资占控股地位的企业及国家拨给经费的社会团体违反财经法规,设立"小金库"的,除按有关法律、法规的规定予以处理外,应依照本规定追究负有直接责任的主管人员和其他直接责任人员的党纪、政纪责任。
第三条 截留财政、社会保障等资金或单位收入设立“小金库”,情节较轻的,党内给予警告处分,行政给予警告或记过处分;情节较重的,党内给予严重警告处分,行政给予记大过或降级处分;情节严重的,党内给予撤销党内职务处分,行政给予撤职处分。
第四条 将"小金库"资金由个人保管或以私人名义储存,由少数人控制的,党内给予严重警告处分,行政给予记大过或降级处分;情节严重的,党内给予撤销党内职务或留党察看处分,行政给予撤职处分。
第五条 将"小金库"资金供少数人支配和使用,挥霍浪费或用于其他违规支出,情节较轻的,党内给予警告或严重警告处分,行政给予警告或记过处分;情节较重的,党内给予严重警告或撤销党内职务处分,行政给予记大过至撤职处分;情节严重的,党内给予撤销党内职务至开除党籍处分,行政给予撤职或开除处分。
第六条 伪造、涂改、毁损"小金库"账册、原始凭证或隐匿、转移"小金库"资金,情节较轻的,党内给予严重警告处分,行政给予记大过或降级处分;情节较重的,党内给予撤销党内职务或留党察看处分,行政给予撤职处分;情节严重的,党内给予开除党籍处分,行政给予开除处分。
第七条 妨碍对"小金库"检查处理的,党内给予严重警告处分,行政给予记大过或降级处分;情节严重的,党内给予撤销党内职务或留党察看处分,行政给予撤职处分。
第八条 贪污、挪用"小金库"资金的,按贪污、挪用公款论处。
第九条 对设立"小金库"行为,需要追究党政纪责任的,由党的纪检监察机关处理;构成犯罪的,由司法机关处理;需要给予行政处罚的,移送审计、财政、税务等部门处理。
第十条 本规定自发布之日起施行。




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